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Sentencia absolutoria en Violencia de género

Traigo una Sentencia que, en mi opinión debería ser común pero que en la práctica del día  a día se da poco y es que el juez estime que sólo son realmente válidas las pruebas que son reproducidas en el acto del juicio.

JUZGADO PENAL N° 100

MADRID

JUICIO ORAL  4000/2012

SENTENCIA NÚM. 1000/2013

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil trece.

Vistas por mí, Dña. Excelentísima Juez, Magistrada del Juzgado Penal n° 100  de Madrid, las presentes actuaciones de JUICIO ORAL 412/2012, dimanantes del Procedimiento Abreviado 10/12 del Juzgado de Instrucción n° 0 de Majadahonda, por delito de malos tratos en el ámbito familiar, seguido contra Luis Marcelo  como acusado asistido por el Letrado Sr. Martín García, y contra Luisa Maroto como acusada por un delito de maltrato en el ámbito familiar, asistida por la Letrada Sra. De Parte Contraria; y en las que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Joaquín, en ejercicio de la acción pública

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La presente causa fue repartida a este Juzgado para su enjuiciamiento y fallo, y una vez recibida, se señaló para el acto del juicio el día 20 de mayo de 2013. Llegado el día señalado, al mismo comparecieron tanto el Ministerio Fiscal como el resto de las partes, debidamente asistidas por sus respetivos abogados.

SEGUNDO. – En dicho acto, se practicaron las pruebas previamente admitidas con el resultado que consta en el acta del Juicio, a excepción de la declaración de la acusada que no compareció , por lo que, a petición del Ministerio Fiscal, se procedió a dar lectura a la declaración que, en concepto de perjudicada prestó en sede de instrucción. El Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, dirigió la acusación contra Luis Marcelo  como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 ° del Código Penal, con agravante de reincidencia, solicitando que se impusiera para el mismo la pena de diez meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de tres años, con prohibición de aproximación a Luisa Maroto a una distancia no inferior a quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por un año y diez meses, interesando que se sustituyera la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años.

Igualmente, formuló acusación contra Luisa Maroto como autora de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del arto 153.2 Y 4 CP, solicitando que se la impusiera la pena de dos meses de prisión a sustituir por pena de multa de cuatro meses a razón de cinco euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por ocho meses, así como prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona de Luis Marcelo  , domicilio o lugar de trabajo y de comunicarse con él por cualquier medio durante seis meses. Los letrados interesaron la absolución de sus defendidos. Tras concederse la última palabra al acusado comparecido, que prestó su conformidad a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad para el caso de que fuera condenado, se declaró el juicio visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las preceptivas prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

UNICO. – Se declara probado que el día 16/06/2012, sobre las 20: 40 horas, Luisa Maroto, mayor de edad, nacional de Perú, y sin antecedentes penales, fue a buscar a su pareja, Luis Marcelo una cancha de rutbol de Majadahonda, donde éste se encontraba con sus amigos tras disputar un partido de dicho deporte y allí le recriminó que estuviera bebiendo tras haberle prometido que no lo volvería a hacer, propinándole seguidamente Luisa Maroto una bofetada en la cara que no le causó lesiones, tras la cual Luisa Maroto se marchó del lugar para recoger a su hijo y ser asistida en el Centro de Salud.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Formula el Ministerio Fiscal sendas acusaciones dirigidas respectivamente contra Luis Marcelo y  Luisa Maroto con fundamento en la prueba practicada, singularmente e  informe forense de Luisa Maroto obrante en las actuaciones y en la declaración prestada por la misma, en su condición de perjudicada, en sede de instrucción, y ello al amparo del art. 730 LEer. A este respecto, conviene recordar que el artículo 24 de la Constitución Española establece el principio de presunción de inocencia, exigiendo la existencia de una suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción luris tantum que supone el citado derecho, prueba que debe realizarse con todas las garantías y ser practicada ante el juez, con contradicción de las partes y publicidad, habiéndose conseguido además los medios probatorios llevados al proceso sin lesionar derechos o libertades fundamentales. Conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia consagrada en el arto 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el  principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar la a los Jueces y Tribunales por imperativo del arto 117.3 y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine s• resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el mismo tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, ésto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho Tribunal, desde la Sentencia 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así, no basta tampoco que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda determinarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la comisión del hecho imputado y la culpabilidad del acusado.

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, y por lo que se refiere a los hechos imputados a Luis Marcelo, lo cierto es que no puede sino dictarse respecto del acusado una sentencia de contenido absolutorio y ello por considerar que no se ha practicado prueba bastante para enervar la presunción de inocencia. Así, aun cuando Se tuviera por reproducida la prueba documental obrante en las actuaciones, fundamentalmente el informe de sanidad forense que refleja las lesiones que la facultativa apreció a Luisa Maroto en su exploración , así como el informe de la asistencia inicial, y la diligencia de exposición de hechos de la Policía Local de Las Rozas que acudió al Centro de Salud, lo cierto es que en el acto del juicio oral no se ha practicado ninguna prueba que desvirtúe el principio de presunción de inocencia del acusado.

Así, no se ha interesado la declaración testifical de los citados agentes de Policía Local ni tampoco del médico que asistió a Ruth en el Centro de Salud, quienes podrían haber dado cuenta, corno testigos de referencia, de lo que Luisa Maroto les manifestaba así como del estado en el que se encontraba y las lesiones que a simple vista se le apreciaban. Tan solo se cuenta con la lectura interesada por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 730 LECr y ante su incomparecencia, de la declaración que Ruth prestó en sede de instrucción en calidad de perjudicada (puesto que posteriormente, como acusada, se acogió a su derecho a no declarar). Ahora bien, a los fines pretendidos de considerar acreditados los hechos por los que se acusa a Luis, dicha declaración no puede ser tomada en consideración y ello debido a que la misma no se prestó debidamente sometida al principio de contradicción. Así, debe recordarse que la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación a dicha cuestión, siendo de una especial trascendencia la STS 806/2012, señala lo siguiente: ” Como dijimos en STS 383/2010, de 5 de mayo, entre las garantías que comprende el arto 24 CE para todo proceso penal destaca, por ser principios consustanciales del mismo, los de contradicción e igualdad. El principio de contradicción en el proceso penal hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del arto 24.1CE, produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, ni que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla encaminada a asegurar el éxito de la investigación y en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia.

En el mismo sentido las SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre y 1080/2006, de 2 de noviembre, en la que hemos destacado que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del arto 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan SU valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal. Cuando

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Violencia sobre la mujer

Traigo esta sorprendente setencia, no por que me diera la razón (que también gusta) sino por que es la mejor fundamnetada que he visto acerca del derecho de la víctima a no declarar en estos asuntos y el porqué del fallo.

SENTENCIA   2/2011

En Madrid a ocho de septiembre de dos mil once.

Vistos por mí, D. JUSTO . Magistrado-Juez Titular del  JUZGADO DE LO PENAL N°: 3 de Madrid (especializado en Violencia sobre la Mujer) el Juicio Oral y Público n°: 5/2011. procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°: 1 de Madrid, seguido por un presunto delito de MALOS TRATOS

EN EL ÁMBITO FAMILIAR (Violencia de Género) contra Pedro de nacionalidad española, con D.N.I. n°: 2313873-G, nacido en Ecuador el día 29 de diciembre de 1971. hijo de _-__ y de____, con antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa, representado por el Procurador D.FRANCISCO y defendido por el abogado D. JOSÉ MARTIN GARCÍA, habiendo sido partes el referido acusado. Da ANA  defendida por el Letrado D. ALBERTO  como ACUSACIÓN PARTICULAR y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del atestado n°: 74/11 de la Dirección General de la Policía (Comisaría (ver abogado en comisaría) de Madrid-Puente Vallecas) de fecha 21 de agosto de 2011. por un supuesto delito de malos tratos en el ámbito familiar  (violencia de género) contra el denunciado , que remitido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°: 8 de Madrid, determinó la incoación de las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido n°: 1/11. practicándose las diligencias que se consideraron indispensables, continuándose el procedimiento por los trámites establecidos en los artículos 800 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, decretándose la apertura del Juicio Oral, mediante auto de fecha 22 de agosto de 2011, remitiendo las actuaciones para su enjuiciamiento a este Juzgado de lo Penal, previa citación de las partes y testigos y señalamiento del juicio para el día 8 de septiembre de 2011, llegado el cual, se celebró el mismo con el resultado que consta en el acta sucinta levantada por la Sra. Secretaria Judicial, habiendo quedado grabado en soporte apto para la reproducción de sonido e imagen.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar (violencia de género) previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo, de la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y en aplicación de los artículos 48.2 y 57.2 del Código Penal, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Da. ANA, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de tres años y costas.

TERCERO.-El abogado a de la Acusación Particular, desistió del ejercicio de la acusación, apartándose del procedimiento.

CUARTO.- El abogado de la Defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución del acusado, por falta de prueba de los hechos que se le imputaban, en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital unido al acta del juicio.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- No ha resultado probado que sobre las 00:15 horas, aproximadamente, del día 21 de agosto de 2011, el acusado , cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la c / B de Madrid, en el transcurso de una discusión con su pareja sentimental y denunciante Da. ANA, la golpeara contra la pared y la diera puñetazos en la cara, y la causara las lesiones consistentes en “herida contusa en párpado inferior derecho, hematoma en párpado inferior derecho y dolor en el arco ciliar”, que requirieron de una primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días no impeditivos y sin secuelas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- (presunción de inocencia) El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino un verdadero “criterio normativo”, siendo en realidad una “verdad interina” (VÁZQUEZ SOTELO) y no una genuina presunción, constituye asimismo un “derecho fundamental” denominado como de “seguridad jurídica” (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos (artículo 53.1 CE), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley (artículos 53.1 y 81 CE) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la “clave de bóveda del sistema de garantías”, cuyo contenido básico “es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo” (VIVES ANTÓN) y que “despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad” (PÉREZ MANZANO), se halla recogido en el artículo 11.1 de la “Declaración Universal de Derechos del Hombre” formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la “Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales” firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977). hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implica, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal (SSTC 31/1981, 124/1983 y 17/1984). y en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 150/1989. 134/1991 y 76/1993); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales (SSTC 114/1984, 50/1986 y 150/1987), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (SSTC 31/1981. 217/1989 y 117/1991). interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución, habiendo sido tal principio incorporado en el artículo 11-108 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, precisándose por la jurisprudencia que “las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables” (STS 11-10-2006).

SEGUNDO.- (valoración de prueba I) Sentado lo anterior, del examen y valoración de los medios de prueba propuestos y practicados en el acto del juicio, y, en primer término:

A) Prueba de Interrogatorio, en la que el acusado, declaró que el día de los hechos eran pareja, llevando ocho años de convivencia, manifestando que había bebido muchas cervezas y que no recuerda haber discutido ni agredido a su pareja,

B) Prueba Testifical de: ANA, pareja sentimental del acusado, que por tal motivo, se acogió a la exención a la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los cónyuges, así como para las parejas o uniones de hecho, tras  la reforma operada por el apartado cuarenta y siete del artículo segundo de la Ley 13/2009. de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, constituyendo la finalidad de dicha exención la de “resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado*’ (STS 22-2-2007) o como dice la doctrina “se quiere evitar la colisión entre la obligación genérica de testificar y la posibilidad de perjudicar a la propia estirpe” (VARELA CASTRO), y que es aplicable aún en el supuesto de que, después, hubiera cesado la convivencia con el acusado, pues, “la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento**. (STS 26-3-2009). no habiendo ratificado sus anteriores declaraciones prestadas en sede policial (folios 2 y 3) y judicial (folios 47 y 48). y sin perjuicio de que por el Ministerio

Fiscal, no se solicitó la lectura de esta última ex artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe traerse a colación la STEDH de 24-11-1986 (caso URTERPERTINGER) que concluye que dicha dispensa de declarar está establecida para salvaguardar la conciencia del testigo, pero, no puede redundar en perjuicio de los derechos de defensa del acusado, al determinar su condena sin tener la posibilidad de interrogar al testigo de la acusación, que, pudiendo declarar, se niega a ello, teóricamente para no perjudicarle, pero perjudicándole gravemente si se permitiese que dicha negativa otorgase relevancia al testimonio acusatorio sumarial. Esta exención cobra particular relieve en delitos como el examinado, denominados “delitos clandestinos o cometidos en la sola presencia de la víctima ” (NIEVA FENOLL). sin que sean concluyentes los argumentos esgrimidos contra la misma, cuando ha sido la propia testigo-víctima, quien ha interpuesto la denuncia, que articulan tanto un sector de la doctrina (MAGRO SERVET), como la jurisprudencia menor (SAP de Madrid. Sec. 27a. de 31-3-2009), en el sentido de que “la presentación de la denuncia supondría ya una renuncia tácita al uso del citado precepto” o de que “lo que no es posible es la disponibilidad del Derecho Penal a la conveniencia de la víctima para cada caso”, pues, por un lado, el loable y legítimo propósito de proteger a la mujer, víctima de la violencia de género, no puede suponer, por un lado, dotar de una fuerza expansiva al Derecho Penal, intentando dotarle de una “función ético-social** (JESCHECK) o de una “función promocional”‘ (STRATENWERTH). que en nada se cohonestan con su naturaleza subsidiaria o de última ratio. sometiendo a dicha rama del Ordenamiento jurídico “a cargas que no puede soportar”* (SILVA SÁNCHEZ), incluso aunque se partiera de la hipótesis de los tratadistas que incluyen esta materia dentro del denominado “Derecho penal del enemigo” (JAKOBS . POLAINO-ORTS), observándose que, en la práctica, se remite a la víctima de estos delito, directamente, al Juzgado de guardia, como refiere una reputada criminóloga “por desinformación, se acude al sistema penal, sin un conocimiento exacto de lo que este paso significa” (LARRAURI), sin que la misma conozca las consecuencias que comporta la puesta en marcha de un proceso penal, de forma que una vez iniciado e) mismo “entra en la vía penal de una manera cuasi irreversible con consecuencias en ocasiones no conocidas ni queridas por las víctimas, las cuales en muchas ocasiones se encuentran previamente desinformadas a la llegada del sistema penal y sin posibilidad de marcha atrás, generando frustración en las propias víctimas y con la producción de efectos indeseados” (P1ÑEIRO ZABALA), no pudiendo inferirse la imposibilidad de acogerse a dicha exención del tenor literal del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues tal conclusión rebasaría la letra del precepto, excediendo de los límites de la interpretación extensiva del mismo (FALCON y TELLA), sino, también incluso del razonamiento analógico previsto en el artículo 4o n° 1 del Título Preliminar del Código Civil, pues este último está reservado al supuesto de que exista una laguna legal (COBO-VIVES), lo que no sucede en el presente caso, coadyuvando a esta opinión el hecho de que la propia Comisión para la Investigación de Malos Tratos a las Mujeres redactara una propuesta de reforma, con el fin de añadir al tan repetido artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el siguiente párrafo ”No procederá la dispensa de la obligación de declarar expresada en el presente artículo, cuando la declaración verse sobre la violencia de género a que se refiere la Ley Orgánica de 28 de diciembre de 2004 en su artículo 13″, lo que demuestra que no está tan claro el que los denunciantes no puedan acogerse a dicha exención, debiendo tenerse en cuenta, que de llevarse a cabo tal modificación o de acogerse la tesis antes mencionada, podría producir un efecto criminógeno indeseable, al ser susceptible de ser imputada la víctima que. o bien, se niegue a declarar, o bien, falte a la verdad en su declaración para favorecer al acusado por un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal, o. en su defecto, por un delito de falso testimonio del artículo 458 del mismo texto legal sustantivo, lo que redundaría en la práctica en una suerte de “victimización secundaria”  (LANDROV ) que deviene, a todas luces, contraria a la finalidad perseguida por la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por último, el propio Tribunal Supremo, reflexionando sobre dicha cuestión, manifestó lo siguiente “Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido” (STS 22-2-2007). concluyéndose en la doctrina procesal en que “lo deseable en estos supuestos no es obligar a la víctima a declarar, no permitiéndola acogerse a la dispensa del 416 LECR, sino que las Administraciones competentes en esta materia, incrementen las medidas materiales y humanas de atención a la víctima para evitar que se ampare en este derecho por cuestiones distintas a su propia voluntad” (CASTILLEJO MANZANARES).

TERCERO.- (valoración de prueba II) B) Prueba testifical: b) Da. Rosa que declaró que tiene relación de amistad con ANA  y que ésta la llamó diciendo que su marido había venido borracho, que fue a su casa, observó que tenía un golpe en la cara y la acompañó a un centro de salud, que ANA  la dijo que sólo habían discutido, los  policías nacionales n°: 71111 y 7722222 que acudieron al centro de salud y se entrevistaron con la mujer, y. posteriormente se dirigieron al domicilio familiar donde estuvieron hablando con el acusado, conociendo de los hechos lo que ambos implicados les relataron, tratándose de un mero testimonio de referencia, siendo un caso típico del mismo “cuando una persona es testigo presencial de los hechos delictivos y narra sus percepciones a otra persona y ésta se convierte en testigo de referencia o de oídas” (PRIETO-CASTRO). o como dice la jurisprudencia “la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas (STS 7-7-2009). constituyendo un medio de prueba que “por sí sola y desligada de otras pruebas, no es susceptible para desvirtuar la presunción de inocencia”, no pudiendo “desplazar o sustituir al directo, salvo en aquellos casos de imposibilidad de comparecencia del testigo al juicio oral, debiendo incluirse en tales casos al testigo directo de paradero ignorado, cuando han resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial” (STS 26-9-1997) y con más detalle, se dice que los testigos de referencia “no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunar (STS 27-1-2009). supuestos los mencionados que no concurren en el presente caso, en el que la víctima acudió al acto del juicio, cumpliendo con su deber impuesto en los artículos 410 y 702 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se acogió a la dispensa al deber de declarar prevista en el artículo 416.1° de la citada ley, no habiendo adverado como “referente” lo expuesto por dichos testigos de referencia. Como dice un reputado tratadista “la presencia de la presunción de inocencia en el proceso penal debe imponer que el testimonio de referencia no pueda ser tenido en cuenta; es lo más razonable, habida cuenta de que se puede condenar a alguien basándose únicamente en la palabra de una persona que ni siquiera presenció los hechos” (NIEVA FENOLL), en resumen, y siguiendo a un destacado penalista, tal medio de prueba “no debiera ser admisible como prueba única, sino que sólo tiene eficacia probatoria cuando se valora conjuntamente con otros medios de prueba, que vienen a contemplar su virtualidad, dándole así una fuerza probatoria que, por sí sola no tiene, ni debiera tener nunca, el testimonio de referencia como prueba indirecta que es” (COBO DEL ROSAL), no compartiendo este juzgador el criterio jurisprudencial sentado en la STS 26-6-2009 en la que se condenó al acusado, utilizando, exclusivamente, como prueba de cargo a los testigos de referencia, es decir, el médico y los policías y el parte de lesiones, a pesar de que la víctima se negó a declarar, y ello porque el comprensible y loable propósito de evitar la impunidad en un ámbito de tan grave trascendencia social cual es el de la violencia de género, no puede conseguirse a base de alzaprimar el valor probatorio del testimonio de referencia, en detrimento del principio de la presunción de inocencia y desnaturalizando, por otro lado, la constante y reiterada doctrina jurisprudencial que sienta que “el valor del testimonio de referencia es el de una prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical'” (STS 10-2-2009). y C) Prueba Documental consistente en el informe médico-forense de fecha 23 de agosto de 2011 emitido por el Dr. D. Juan, en el que se describen las lesiones antes reseñadas (folio 36). pero sin que del mismo se infiera la dinámica causal lesiva y. menos aún. su atribución a una conducta dolosa del acusado: razones por las cuales y en defecto de otros medios de prueba, no resulta desvirtuado el principio constitucional de la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución, ni habiendo quedado demostrada la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable (“beyond any resonable doubt”). no bastando como en el proceso civil con una “probabilidad preponderante'” (“überwiegende Wahrscheinlichkeit”) (TARUFFO) y teniendo en cuanta, asimismo, el principio procesal del “in dubio pro reo””, que constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del “derecho penal mínimo” (FERRAJOLI). a tenor del cual, en cualquier supuesto en que se presente la duda, ésta ha de favorecer al reo*”, y que. a diferencia del anterior principio “envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria” (STS 31-1-1983), procede la absolución del acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- (autoría, participación y circunstancias modificativas) Al no existir delito no puede hablarse de autoría o participación ni de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

QUINTO.- (pena y responsabilidad civil) No procede establecer ni pena ni responsabilidad civil alguna, al presuponer la previa comisión de un delito.

SEXTO.- (costas) Los artículos 123 y 124 del Código Penal determinan el régimen de costas procesales, imponiéndose por la Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, si bien en el presente caso y a “sensu contrario*” de los preceptos citados y en virtud de lo normado en el artículo 240.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual no puede condenarse en costas a los procesados que fueren absueltos, procede declarar las costas de oficio.

SÉPTIMO.- (medidas cautelares) Las denominadas en la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre como “medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas”o en la doctrina como “medidas coercitivas personales” (SENES MONTILLA), si bien constituyen “un conjunto de medidas cuya finalidad es proteger a la víctima y dotar, tanto a ella cuanto al entorno en que se mueve, de la seguridad que las agresiones han violentado (FUENTES SORIANO), es lo cierto que, por afectar a derechos fundamentales del imputado, reciben el mismo tratamiento procesal que las medidas cautelares, de forma que “protegiendo a la víctima puede alcanzarse el buen éxito del proceso penal y la efectividad de la pena o medida de seguridad que eventualmente pueda imponerse (ARANGUENA FANEüO), siendo los presupuestos para su adopción, por un lado, el denominado “periculum in mora”” (o más exactamente, “periculum in damnum”) que sería la situación objetiva de riesgo para la víctima, y, por otro, el “fumus boni iuris” (o. más bien, “fumus commissi delicti”), cuya exigencia viene expresada en el artículo 544 ter 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que no es otro, que la existencia de “indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal”, precisándose a modo de criterio orientador en el artículo 49 del estudio para la reforma del proceso penal (ASENCIO MELLADO)como causa de extinción de las medidas cautelares en su apartado 1.  “haber recaído en la causa resolución de sobreseimiento o sentencia absolutoria”, siendo así que en el supuesto de que se dicte sentencia absolutoria para el imputado por alguno de los delitos relacionados en el artículo 57 del Código Penal, es obvio, que al decaer tal presupuesto material, han de dejarse sin efecto, insoslayablemente, tales medidas que se hubieran acordado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en sede de instrucción, sin tener que esperar a la firmeza de la sentencia, caso de que eventualmente fuera recurrida, al igual que acaece con el resto de las medidas cautelares personales o reales adoptadas en un procedimiento penal. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Pronunciamiento primero: Que debo de absolver y ABSUELVO al acusado del delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR (Violencia de Género) tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas procesales de oficio.

Pronunciamiento segundo (medidas cautelares): Que debo de acordar y acuerdo DEJAR SIN EFECTO las MEDIDAS CAUTELARES PENALES (prohibición de aproximación y de comunicación) decretadas en el auto de fecha 22 de agosto de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°: 1 de Madrid (folios 62 al 64), sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, toda vez que el anterior pronunciamiento absolutorio contenido en el Fallo, comporta el decaimiento del presupuesto material (comisión de un delito de características determinadas y contra las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal) exigido para su adopción en el artículo 544 ter 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber. de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a partir del siguiente al de su notificación (no al de la última notificación), ante la lima. Audiencia Provincial de Madrid, según lo establecido en el artículo 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Líbrese testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer al que correspondió la instrucción del presente procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 160 párrafo 4° y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.  Practíquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, conforme a lo prevenido en el Real Decreto 355/2004 de 5 de marzo y en el Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia. Notifíquese esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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