Recurso contra TEAR y AEAT


AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 1

 Ante la Sala comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO

Que mediante el presente escrito, en la representación que ostento, cumplimento diligencia de ordenación de fecha 1/05/2.012, notificada en día 24 del mismo mes y año, y formalizo al amparo del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción DEMANDA DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO con apoyo en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

            Los que se derivan del expediente administrativo, remitido por el TEAR de Madrid a requerimiento de la Sala, a la que me honro en dirigirme, practicado con fecha 19/12/2.011, con registro de entrada en el TEAR de 28/01/2.011.

SEGUNDO.-

            Los que se derivan del nuevo expediente administrativo, remitido por el mismo Tribunal, que completan los del anterior, a requerimiento de la Sala, practicado con fecha 17/05/2.010, con registro de entrada en el TEAR de 31/05/2.010.

Este expediente que aparece foliado, hasta el folio número 2, incorpora el expediente sancionador remitido por la Agencia Tributaria y señalado con el número 4.

Son también hechos de la presente demanda, los que se derivan de dicho expediente sancionador que, infortunadamente, no está completo (faltan las alegaciones de mi representado a la propuesta de sanción) y además, está sin foliar, con la dificultad que ello entraña para la cita y referencia de los documentos.

A estos hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO I

COMPETENCIA.- Es competente en la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, conforme a lo dispuesto, tanto en la resolución recurrida de manera expresa, como en el artículo 10.1 d) la Ley de la Jurisdicción.

II

PROCEDIMIENTO.-  Deberán seguirse las normas contenidas en los artículos 45 a 69 de la Ley Reguladora, que regulan el recurso contencioso administrativo.

III

POSTULACIÓN.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Ley de la Jurisdicción, mi patrocinado interviene representado por Procurador habilitado con poder bastante y asistido por el Letrado del ICAM, Don José Martín García.

IV

LEGITIMACIÓN.- No cabe duda de la legitimación que ostenta mi patrocinado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Reguladora, en cuanto sancionado por la Administración Tributaria, autora del acto lesivo para sus intereses.

FONDO DEL ASUNTO.- Constituyen motivos del recurso contencioso administrativo, los siguientes:

            Primero: Nulidad del expediente sancionador y de la sanción impuesta. 

En el expediente administrativo remitido, figura, como hemos dicho, el expediente sancionador de la AEAT, delegación de Madrid, seguido en contra de mi representado.

Con independencia del desastre de dicho expediente, pues en su índice documental se relaciona como documento las alegaciones de mi mandante contra la propuesta de imposición de sanción, a pesar de que dicho escrito de alegaciones, fechado en 10  de febrero de 2.010, no ha sido incorporado al expediente, lo que de por sí debería suponer la nulidad del mismo, resulta que la inspección comenzó su actuación con la comunicación, que aparece sin foliar en el expediente, de fecha 10 de julio de 2.009, notificada a mi representado en día 1 del mismo mes y año.

El día 19 de julio de 2.009, mi mandante, tras haber conferido su representación, en documento de la misma fecha, compareció ante la inspección y aportó lo que le había sido solicitado. Así aparece en el expediente sancionador que, repetimos, sin foliar, ha sido unido al expediente administrativo.

El día 21 de septiembre de 2.009 , pasados ya más de tres meses, tuvo lugar la diligencia de constancia de hechos.

Y, por fin, el día 8 de diciembre  de 2.009 se acordó el inicio del procedimiento sancionador, sin que sea hasta el 14 de enero de 2.010, no obstante seguirse por tramitación abreviada, que se formulara la propuesta de imposición de sanción.

Es decir, desde que el procedimiento de comprobación e investigación concluyó, en este caso con  la comparecencia de 3 de julio de 2.009 (en la que se puso de manifiesto que las declaraciones – modelo 198 – de los años 2007  y 2008 no fueron presentadas en plazo), hasta que se inicia el procedimiento sancionador, el día 11 de noviembre de 2.010, transcurrieron tres meses y 8 días y, por lo tanto, el procedimiento sancionador, imperativamente, no podía ya haberse iniciado.

En efecto, en aquellas fechas (año 2.007) el procedimiento sancionador podía iniciarse en cualquier momento, desde la fecha de incoacción del acta y hasta trascurrido un mes desde la extensión de la misma en caso de conformidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2, en su relación con el artículo 60.2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos (RD 939/86 de 25 de abril).

Aunque esta fue una cuestión debatida, porque la instrucción de la AEAT número 1 del año 2.009 fijaba un plazo más largo, lo que era contrario al Reglamento, no hay duda de que el expediente sancionador debió iniciarse, como muy tarde, el día 1 de agosto de 2.012, para evitar que el incumplimiento del plazo provocara la nulidad de la sanción, conforme a la resolución del TEAC de 8 de febrero de 2.012.

Más recientemente, los artículos 81.6 de la LGT, en su redacción dada por la Ley 53/2.002, y el 209 de la vigente LGT (Ley 58/2.003 de 17 del 12), han zanjado la discusión, estableciendo que los procedimientos sancionadores que se incoen como consecuencia de un proceso de comprobación e investigación, no podrán iniciarse una vez transcurrido el plazo de tres meses desde que se hubiera notificado, en nuestro caso desde 15 de junio de 2.012 o, como mucho, desde 1 de julio de 2.012, fecha en la que se pone de manifiesto la infracción.

Es así que el expediente sancionador fue iniciado el día 1 de diciembre de 2.012, luego su no iniciación en tiempo provoca su nulidad con carácter imperativo y, por tanto, la de la sanción, lo que constituye el primer motivo de nuestro recurso.

Segundo: Infracción del principio de legalidad del derecho sancionador 

Es sobradamente conocido, pues constituye la base o raíz del procedimiento sancionador, que las infracciones han de estar tipificadas y las sanciones también y que, por lo tanto, a cada infracción tipificada ha de corresponder una sanción asimismo tipificada, de manera que no es dable aplicar una sanción, prevista para una determinada infracción, a otra infracción que, como tal, tiene que tener su sanción prevista, siendo forzoso aplicar precisamente esa y no otra de las tipificadas.

La violación de estas reglas elementales que, por obvias, nos dispensan de la citación de los preceptos que las establecen, conduce a la infracción del principio de legalidad del derecho sancionador, y tal es lo que ha ocurrido con el expediente sancionador, objeto de este recurso.

En el acta A, levantada el 2 de noviembre de 2.012, en la que se inicia el procedimiento sancionador y se declara procedente una sanción, acta que está incorporada al expediente, se dice que constituye infracción simple, la falta de presentación de declaraciones o la presentación de declaraciones falsas, incompletas o inexactas. 

Dicho ésto, el acta considera esta conducta como voluntaria y se aprecia, para mi mandante, el concurso de negligencia, cuando menos, para justificar de esta manera la procedencia de la sanción, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.1 de la LGT entonces aplicable, que era la Ley 230/63 de 28/12, modificada por la Ley 25/95 de 20 de julio.

O sea, la AEAT, en el acta de inicio del expediente considera que la infracción cometida por mi patrocinado es la infracción tipificada en el artículo 78. a) de la LGT, en la redacción dada a este precepto por la Ley 25/95.

Pues bien, dicha infracción tiene una sanción, como infracción simple, que es la tipificada en el artículo 83.1 de la LGT (redacción de la Ley 25/95). Esta sanción consiste en una multa del 1.000 a 150.000 pesetas (6,01€ a 901,58€) por cada declaración no presentada.

Mi patrocinado, según el acta, omitió presentar las declaraciones anuales de los ejercicios 2007 y 2008 de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios (impreso modelo 198) y así lo reconoce la propia Inspección. Por lo tanto, la sanción máxima procedente sería de 300.000 pesetas (1.803,04€) y así debió proponerse.

El expediente sancionador infringe el principio de legalidad, porque después de tipificar la conducta de mi patrocinado, como incursa en la infracción simple del artículo 78.1.a), aplicó la sanción tipificada en el artículo 83.2 de la LGT, sanción que corresponde, no a la infracción de la letra a) del artículo 78, sino a la infracción de la letra b) del mismo artículo.

En definitiva, se aplica a mi patrocinado una sanción que corresponde a quien incumple el deber de suministrar datos, informes o antecedentes con trascendencia tributaria, deducidos de sus relaciones profesionales con terceras personas, establecido en los artículos 111 y 112 de la LGT.

Es claro que mi mandante no es autor de esta conducta, primero porque la propia AEAT así lo reconoce, cuando inicia el expediente sancionador por la infracción del artículo 78.1.a); y segundo porque mi mandante jamás incumplió el deber de suministrar y entregar los datos; pudo retrasarse en hacerlo, e incluso cabe pensar que fue negligente por el retraso (nosotros tampoco lo admitimos, ya que el olvido fue involuntario y debido a circunstancias ajenas a la voluntad), pero lo que no cabe es entender que incumplió el deber de suministrar los datos, toda vez que si lo hubiera incumplido, nunca los habría aportado, y, sin duda, lo hizo en la diligencia de  8 de julio de 2.011

La violación del principio de legalidad es palmaria, en cuanto se aplica a una infracción simple, no la sanción tipificada para dicha infracción, sino la tipificada para otra infracción que mi patrocinado jamás pudo cometer.

Esta violación del principio de legalidad se produce por infringir, como lo hace el expediente sancionador, los artículos 78.1.a), y 83.1, y por aplicar indebidamente los artículos78.1.b) y 83.2, todos de la LGT.

La consecuencia de todo lo anterior es que el expediente sancionador es contrario a derecho y así se debe declarar, modificando la sanción impuesta y sustituyéndola por la máxima de 300.000 pesetas (1.803,04€), tipificada en el artículo 83.1 de LGT, en la redacción dada al mismo por la Ley 25/95 de 20 de julio.

Aplicando esta sanción máxima, de corrige además, otro de los errores en que incurre el expediente sancionador: la desproporción entre la conducta y la sanción, que en el caso que nos ocupa es verdaderamente escandalosa.

Piensesé que se sanciona con millones un olvido involuntario, corregido con ocasión de la inspección y después de un acta de conformidad. Si una conducta de esta índole, hay que sancionarla con millones de pesetas, asusta pensar la que debería corresponder a quien oculta los datos, no los suministra, se resiste a la actividad inspectora y obliga a la AEAT a buscar los datos por si misma.

La resolución del TEAR ni se da cuenta de este tipo de cuestiones de derecho. No es que no las tenga en cuenta, es que ni se fija en que existe una infracción tan clara del principio de legalidad, a pesar de que ha tenido a la vista el acuerdo de iniciación del expediente, en el que la conducta que se analiza es la correspondiente a la infracción de la letra a) del artículo 78, y la sanción que se aplica es la del número 2 del artículo 83, prevista para la conducta, tipificada como infracción en la letra b) de dicho artículo 78.

Pero claro, ¿qué se puede esperar de un Tribunal que, como fundamentos de su resolución, se limita a transcribir los artículos de la Ley, sin un solo razonamiento de por qué son aplicables a la conducta enjuiciada?

Tercera: Infracción del artículo 83.2 de la Ley General Tributaria

Ya hemos visto en el motivo anterior, que el artículo 83.2 de la LGT, en la redacción dada al mismo por la Ley 25/95 de 20 de julio, fue indebidamente aplicado en el expediente sancionador, por cuanto tipifica una sanción para una conducta que no fue en la que incurrió mi mandante, quien jamás incumplió el deber de entregar los datos que le fueron requeridos, sino que los entregó con retraso.

Pero no sólo se aplicó indebidamente, sino que fue infringido directamente por la AEAT, en su acuerdo de 8 de febrero de 2.012, por el que definitivamente se impuso a mi patrocinado una sanción de 30.687,68€.

Y fue infringido por violación, porque este precepto impone que si los datos requeridos no se refieren a una actividad empresarial o profesional del sujeto infractor, la cuantía total de la sanción impuesta no podrá exceder de 300.000 pesetas (1.803,04€).

El TEAR pasa en este asunto como sobre ascuas; en su fundamento quinto se limita a decir que “los datos requeridos sí se refieren a la actividad desarrollada por mi mandante en contra de lo alegado”.

Es decir, porque sí. Sin motivación alguna, porque le da la gana al funcionario de turno que ni siquiera quiso estudiar este argumento, aunque no fuera más que para denegarlo.

Al contrario que el TEAR, esta parte sí lo ha estudiado y entendemos que los datos exigidos en el impreso modelo 198, no son datos que se refieran a la actividad empresarial o profesional de mi patrocinado.

La profesión de mi representado es la de Notario. En la fecha del expediente sancionador era Corredor de Comercio colegiado.

En el ejercicio de su profesión, su actividad era la de mediador, y su negocio o empresa es cobrar las minutas devengadas por mediar, como consecuencia de las solicitudes hechas por terceros.

Los datos a que se refiere el modelo 198 son datos correspondientes a operaciones con terceros, es decir el número e importe de las operaciones hechas por terceros, en las que mi mandante hubiere mediado, con activos financieros y otros valores mobiliarios. El modelo 198 no se refiere a operación alguna, empresarial o profesional, propia del mediador.

La LGT, en el citado artículo 83, distingue perfectamente ambas actividades: por un lado, se exigen los datos deducidos de las relaciones profesionales con terceros, y por otro se exigen también los datos referidos a la actividad profesional propia del mediador.

Estos últimos no son los que exige el modelo 198 y, por tanto, su falta de declaración, sólo podría ser sancionada con la multa máxima de 300.000 pesetas, so pena de infringir el tan citado artículo 83.

En el expediente sancionador, se olvida esta importante diferencia y, en aras de sancionar lo más posible,  se confunde la obligación de informar de las operaciones con terceros, con la obligación de las operaciones propias.

En definitiva, la información que deben proporcionar los Corredores de Comercio, por imperativo de los artículos 111 y 112 de la LGT, la prevista en el modelo 198, no es una información referida a su propia actividad profesional y, consiguientemente, su omisión o falta de declaración, sólo se puede sancionar con el máximo a que se refiere el artículo 83 de 300.000 pesetas. No hacerlo así, supone la infracción del artículo 83.2 de la LGT, directamente violado por el expediente sancionador, al confundir unas y otras actividades, metiendo todas en un solo cajón desastre que le permita imponer la sanción más gravosa de las que la Ley prevé, a un a riesgo de no ajustarse a derecho.

Cuarto: Infracción del principio de jerarquía normativa, por violación del artículo 10 de la Ley General Tributaria

En la resolución del TEAR, esta alegación, hecha por mi mandante en vía administrativa, se resuelve señalando que el enjuiciamiento de la legalidad de las disposiciones generales, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

A tal efecto, sostenemos ante esta Jurisdicción, y ello es el cuarto motivo de nuestro recurso, que el acuerdo por el que se impone la sanción infringe el principio de jerarquía normativa, por violación del artículo 10 de la LGT, aplicable en el momento del acuerdo y del artículo 8.g) de la vigente LGT.

Dicho de otra forma, conociendo la AEAT a ciencia cierta, o debiendo conocer  que un Reglamento, el RD 1.930/98, hoy derogado, contiene un precepto, su artículo 15, que hace imposible la aplicación de la Ley en la medida de que no es posible aplicar la sanción que tipifica la Ley para la conducta enjuiciada, al amparo de dicho artículo 15 impone la sanción a mi patrocinado, aun sabiendo que la aplicación del Reglamento modifica la sanción tipificada en la Ley e infringe el principio de jerarquía normativa.

Veámoslo con un cierto detalle.

A

El artículo 83 de la LGT, en su redacción de la Ley 25/95, para sancionar la infracción tipificada en la letra b) del artículo 78, señala una cuantía de 1.000 pesetas a 200.000 pesetas por cada dato omitido y falseado, con unos límites cuantitativos, en cuanto a la sanción máxima.

Recordemos que en el expediente sancionador, la conducta en que se considera incurso a mi patrocinado es la tipificada a) del artículo 78, por lo que la sanción del artículo 83.2 nunca podría serle de aplicación.

Pero, con el necesario carácter cautelar, a meros efectos dialécticos, vamos a comprobar que, tampoco la sanción impuesta se ajusta a derecho, aunque la conducta seguida por mi mandante fuera la de la letra b) del citado artículo 78.

Descuidarse en remitir una relación de datos, aunque se presenten cuando te los piden, es para la AEAT una conducta más grave que la de quien sigue una actuación fraudulenta, pues a éste le castigan con una multa máxima de 1.000.000 de pesetas (6.010,12€, conforme al artículo 83.3 de la LGT) y a quien se descuida en mandar una relación y la manda más tarde, le sancionan con varios millones de pesetas.

Lo anterior es ya significativo de que la AEAT aplica mal la Ley, pero continuemos con el argumento iniciado.

B

El RD 1930/98, hoy derogado, en su artículo 15, concretándose al caso de que la sanción se imponga por cada dato omitido, que es lo que nos ocupa, recarga la misma, según que el atraso temporal sea mayor o menor, hasta duplicar o triplicar la sanción tipificada en la Ley.

De manera que, la sanción mínima de 1.000 pesetas, tipificada en la Ley no se puede aplicar nunca, porque un Reglamento, con jerarquía normativa inferior lo impide, porque un Reglamento, de hecho y de derecho, se permite, sin más, modificar la Ley y la sanción que en ella se tipifica.

En consecuencia, el acuerdo de imposición de la sanción, de fecha 28 de febrero de 2.001 y la resolución del TEAR que lo confirma sin analizar el problema, infringen el artículo 10 de la LGT que exige una disposición con rango legal (Ley formal en todo caso) para la modificación del régimen de sanciones, y también infringen el artículo 8.g) de la vigente Ley General Tributaria, que ordena en todo caso la regulación  por Ley y no por Reglamento del establecimiento y modificación de las sanciones tributarias.

Por consiguiente, y aun suponiendo que la infracción cometida por mi representado fuera la tipificada en la letra b) del artículo 78, que ya hemos visto que no, la sanción que sería procedente, partiendo de que la AEAT reconoce la sanción mínima de 1.000 pesetas por cada dato omitido, ascendería a 795.000 pesetas por el año 1.998 y 642.000 pesetas por el año 1.999, en total 1.437.000 pesetas (8.636,54€).

Todo lo demás es infringir el principio de jerarquía normativa, violando el artículo 10 de la LGT aplicable en aquel momento o el artículo 8.g) de la LGT vigente.

En su virtud, reiterando los argumentos que hicimos valer en la vía administrativa, señaladamente los que se refieren a la enorme desproporción de la sanción impuesta, con la infracción que se considera cometida.

SUPLICO A LA SALA que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, y teniendo por cumplimentada la providencia citada en cabecera, tenga por formalizada DEMANDA DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO número, sustanciar los autos por los tramites de los artículos 45 a 69 de la Ley Reguladora y previo el tramite oportuno, dicte sentencia por la que se estime el recurso interpuesto por incurrir la resolución recurrida y la sanción por ella confirmada en infracción del ordenamiento jurídico, declarando no conforme a derecho la sanción impuesta, anulándola y anulando el acto recurrido.

reformatio in peius


Si recurro la Sentencia  ¿me condenan a una pena mayor?

El empeoramiento de la pena como consecuencia de la interposición de un recurso para aquél que formuló la apelación, se denomina “reformatio in peius”
prohibición de la reformatio in peius

INTRODUCCIÓN

Uno de los principios consagrados en el sistema procesal español, es el de la doble instancia, ya que salvo aquellos supuestos expresamente excepcionados por la ley por regla general todo juicio puede pasar sucesivamente por el conocimiento de dos órganos judiciales. El sistema de recurso, desde antiguo, se fundamenta en la posibilidad de que los jueces y los tribunales puedan cometer errores, constituyéndose en un mecanismo que busca eliminar o corregir tal posibilidad de error, que se traduce en una sentencia injusta. Se han instaurado por tanto mecanismos, para que la persona que resulte perjudicada por una resolución judicial, pueda acudir, mediante el sistema de recursos a una instancia superior, generalmente compuesto de varios jueces, y establecido de manera previa por las leyes procesales.

La finalidad de la doble instancia no es otra que la obtención de sentencias más justas. Aunque la apelación no agota el sistema de doble instancia, surgen varias cuestiones acerca, tanto del ámbito y de los poderes del tribunal que deberá conocer y resolver el recurso interpuesto frente a la sentencia de primera instancia, como sus facultades, y sobre todo sus limitaciones.

La “reformatio in peius” no es sino la posibilidad, de que el apelante, o el recurrente pueda ver empeorada su situación por la resolución que se dicte al resolver el recurso, en relación a la que tenía cuando se dictó la resolución que se recurre. Tal situación, como principio general, está prohibida por el ordenamiento jurídico. En nuestro ordenamiento civil el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que: “la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el ‘recurso, y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado. No obstante, hemos de indicar, que el principio de la prohibición de la “reformatio in peius”, está muy estrechamente relacionada con otros principios procesales, en especial el de la doble instancia, el del principio dispositivo del procedimiento civil por las partes, el principio de congruencia, el de la cosa juzgada, así como la prohibición de la indefensión.

FACULTADES DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN

Tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano “ad quem”, permitiendo un nuevo examen completo de la cuestión Iitigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Esta amplia facultad revisora de los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo “está limitada por el principio prohibitivo de la reformatio in peius, quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes” (así viene declarando en sentencias ya antiguas el Tribunal Supremo de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994). Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que por serio, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.

Autor: José Francisco Lara Romero en enciclopedia jurídica La Ley

Recursos ante Europa


Recurso ante el Tribunal de Justicia Europeo

El Tribunal de Justicia es la institución de naturaleza jurisdiccional de la Unión Europea. recurso a Europa precios abogados ueComo las demás instituciones goza de una competencia de atribución, de manera que sólo tiene las competencias específicas que le atribuyen los Tratados (artículo 5 del Tratado de la Unión Europea).

A los solos efectos de sistematizarlos, a continuación se presentan separados en base a dos criterios: función del instrumento procesal y  finalidad.

  CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

Teniendo en cuenta la función de cada instrumento procesal. I. Instrumentos procesales que tienen como finalidad el control de la adecuación de la actividad de los Estados miembros y sus autoridades y órgano al Derecho comunitario En esta materia debe tenerse en cuenta que los Tribunales nacionales “son los jueces de derecho común” encargados de la aplicación del Derecho comunitario. Por eso las acciones ante el Tribunal  de Justicia se limitan a dos, una directa y otra indirecta:

a) El recurso por incumplimiento por obligaciones comunitarias que incumben a los Estados miembros.

Este recurso también puede ser  denominado por “ infracción  del Derecho comunitario de los Estados miembros”.  Es una acción directa reservada exclusivamente a la Comisión y a los Estados miembros y que pretende forzar  a éstos a que cumplan con alguna obligación comunitaria

b)  La cuestión prejudicial interpretativa del Derecho comunitario

Que puede plantear cualquier juez nacional  con motivo de un litigio que esté tratando y en la medida en que resulte necesario para su resolución (artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Esta vía prejudicial permite de forma indirecta con contrastar la conformidad con el Derecho comunitario de las normas, actos u omisiones de las autoridades nacionales’.

c)  Recurso de los funcionarios y agentes de la Unión Europea en materia de personal (artículo 270 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

II. Instrumentos procesales que tienen como finalidad el control de la adecuación al Derecho comunitario de la actividad de la Unión Europea, de las Instituciones y órganos de la Unión Europea

a)   Recurso de anulación contra las normas y actos de las instituciones y órganos de la Unión Europea, que permite al Tribunal declarar la nulidad de cualquiera de ellos (artículos 261 y siguientes, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

b)   Recurso por omisión de las instituciones u órganos de la Unión Europea, mediante el que el Tribunal puede declarar que la inactividad de dichos órganos o instituciones es contraria a  Derecho, forzando a que lleven a cabo su cumplimiento (artículos 265 y 266 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

c)  Recurso por responsabilidad extracontractual de la Unión Europea, en orden a  resarcir por los daños y perjuicios que hayan podido cometer las instituciones u órganos de la Unión, o los agentes, en el ejercicio de sus funciones.

d)  Acción para resolver litigios en virtud de cláusulas establecidas en contratos celebrados por la Unión Europea (artículo 272 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

e)   Cuestión prejudicial de apreciación de validez de una norma o acto comunitario que puede ser planteado por un Tribunal nacional en los mismos términos que las cuestiones prejudiciales interpretativas (artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

f) Requerimiento de dictamen vinculante del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad con el ordenamiento comunitario de un Tratado internacional que pretenda ser ratificado por la Unión Europea. El dictamen puede ser solicitado por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión. Si el dictamen es negativo, el tratado no podrá entrar en vigor a no ser que se modifique éste o que se revisen los tratados comunitarios para salvar la incompatibilidad (artículo 218.11 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que se corresponde con el artículo 300.6 del Tratado de la Comunidad Europea).

Oposición a Casación


Escrito de oposición a  Recurso de Casación presentado por la parte contraria.

Recurso  000/0000

A LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

DON PROCURADOR  de los Tribunales y de la compañía mercantil EMPRESA S.A., según tengo debidamente acreditado en el Recurso de casación de referencia, y bajo la dirección del Letrado José Martín García, ante esa Excelentísima Sala comparezco y como mejor en derecho proceda DIGO:

 Que mediante el presente escrito y en la representación que ostento, vengo a evacuar el trámite concedido en Providencia de 6 de enero de 2012, notificada el mismo día, y en su virtud, y al expreso amparo de lo dispuesto en el ordinal segundo del art. 480 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, NOS OPONEMOS A LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN INSTADO DE CONTRARIO,  oposición que se fundamenta en las  siguientes:

 CAUSAS

PRIMERA.-

         Desde el punto de vista procesal el recurso no puede prosperar puesto que adolece de defectuosa técnica casacional. En efecto, aun cuando se acusa infracción de normas aplicables, sin embargo debe advertirse que lo único que se pretende es revisar cuestiones relativas a la valoración de la prueba o questio factio, que no questio iure.

         No puede pasarse por alto el hecho de que aun cuando el cauce procedimiental pudiera ser correcto, el recurrente lo único que intenta es revisar la valoración que la sentencia de instancia hace con respecto a las pruebas desarrolladas

          Dicho de otro modo, la CONTRAPARTE, solicita de esa Excelentísima Sala que valore de una forma radicalmente distinta a la que lo hace la Audiencia, el material probatorio obrante en autos, olvidándose que tales extremos pertenecen únicamente al Juzgador a quo.

          Pero es que en cualquier caso el sistema de recursos de la nueva Ley de Ritos, no es en absoluto coincidente con la distinción entre “infracción de Ley” y “quebrantamiento de las formas esenciales del juicio” establecido en la Ley del año 1881. Por ello el recurso de casación no puede contraerse al control de los “vicios in iudicando”, y el de los “vicios in procedendo” al recurso de casación por infracción procesal, toda vez que el ámbito jurídico material al que se circunscribe el primero, determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacia la esfera del segundo, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales.

         Dicho de otro modo, los aspectos atenientes a distribución de la carga, reglas de las mismas, el juicio resultante de la aplicación de estas, valoración de prueba y principios que la rigen, así como toda pretensión relativa a que por la Sala vuelva a valorarse los distintos medios de prueba que sirvieron de razonamiento para dictar la sentencia, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección o incorrección, corresponde en exclusiva al recurso extraordinario por infracción procesal, dejando limitado el de casación, a una estricta función revisora del juicio jurídico.

          Este es el criterio sostenido por esa Excelentísima Sala en Autos referidos a recursos como el 1/20011, 2/2011, 3/2011, o 4/2011, así como a los Autos de fechas 2,3,5 de diciembre de 2011 y 2 y 3 de enero de 2012, así como el más reciente de 3 de julio de 2012.

          Consecuentemente con lo expuesto y como quiera que el motivo de casación, aunque con cauce acertado, trata de revisar cuestiones relativas a valoración de la prueba, a juicio de esta parte tendrían que haber sido motivos de un recurso de casación por infracción procesal, que no el recurso que pudiéramos denominar “ordinario”, por lo que debe ser inadmitido “ab initio”.

 SEGUNDA.-

Sin perjuicio de lo manifestado en el ordinal anterior, el recurso no respeta la base fáctica de la sentencia. Dicho de otro modo, pretende sustituir la valoración fáctica de la sentencia, por la suya propia haciendo supuesto de la cuestión.

 Como es bien sabido, la nueva Ley de Ritos configura el recurso de casación bajo la directriz del respeto a la base fáctica de la resolución que se recurre, puesto que está pensado para revisar única y exclusivamente el derecho aplicable, si bien ya la Ley de 1.881 rechazaba contundentemente que la casación fuera una tercera instancia.

 En conclusión, y dado que el recurso lo único que pretende es que se valore de nuevo el material probatorio obrante en autos, no puede superar el trámite de admisión.

TERCERA.-

         Sentado que los tres primeros motivos de recurso adolecen de defectuosa técnica casacional, lo que impide proceder a su estudio, resta el último motivo, respecto del cual llamamos la atención de la Excelentísima Sala, puesto que lo que pretende es una especie de declaración de nulidad del contrato, pretensión esta última, que es absolutamente inadmisible en un recurso extraordinario como el de casación.

          En efecto, conforme queda de manifiesto en el ordinal primero la casación se articula como una vía procesal puramente jurídica, de revisión del juicio jurídico, por lo que cualquier otra cuestión le está vedada, debiendo articularse en su caso el de infracción procesal.

          Pero es que en cualquier caso no podemos pasar por alto la circunstancia de que se trata de un hecho nuevo, introducido ex novo ahora, en pleno recurso de casación, lo que deja a esta parte en la más absoluta indefensión.

El tema no merece mayor comentario, puesto que es evidente que de prosperar la pretensión contenida en el motivo, se dejaría al recurrido en la más absoluta indefensión al no disponer de trámite alguno para articular sus alegatos de defensa, y sin perjuicio de que la Ley de Ritos no permite la introducción de hechos nuevos, y menos aún en un recurso como el de casación.

         Por todo lo anterior

         SUPLICO A LA SALA que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, y de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del mismo, me tenga por evacuado en tiempo y forma procesales del trámite concedido y al amparo del art. 480.2, por opuesto a la admisión del recurso de casación, interesando se declare la inadmisión del mismo en méritos de lo expuesto, y todo ello por ser así de justicia que respetuosamente pido en Madrid a dos de diciembre de dos mil doce.

Recurso tenencia de drogas


Recurso en tenencia de sustancias estupefacientes. 

Más que un recurso eficaz, que no o fué, les presento éste intento que alguien realizó para que no le condenaran.

No fué estimado, porque nuestro ordenamiento, castiga la tenencia y es aquí donde el recurrente quería que se estimara que esta ley es inconstitucional.

El recurrente se declaró culpable de dos delitos de posesión de drogas
 El primero por su participación en la posesión de un total de 1,46 gramos de un polvo que contiene 0,85 gramos de cocaína dentro de 3 bolsas de plástico, encontradas en su vehículo
 
El segundo delito en el que está involucrado es por la tenencia de  1,05 gramos de resina de cannabis, 9,94 gramos de un sólido que contiene 5,51 gramos de cocaína y 0,25 gramos de un polvo que contiene 0,12 gramos de cocaína encontrados en su casa.

 La recurrente alegó en la apelación que el principio de latencia del riesgo por la que se considera que a partir de cierta cantidad de sustancia estupefaciente la intención es la de venderla, es inconstitucional, ya que imputa a una persona por un delito de posesión de un intento no probado, la predilección o propensión a cometer el delito más grave de tráfico en contra de la saludo pública.

Se alega, que en la Sentencia recurrida se  contraviene la presunción de inocencia consagrada en la Constitución

Su recurso fue desestimado por el TSJ sobre la cuestión de si en la  sentencia se debe tener en cuenta el riesgo de que las drogas peligrosas lleguen a las manos de terceras personas  y  cómo el tribunal debe abordar la cuestión de tal riesgo.

Para el recurrente es aceptable que el tribunal pueda tener en cuenta los factores de riesgo. Uno de esos factores aceptados, es que dejar las drogas en un lugar donde otras personas tengan acceso a ellos puede suponer un riesgo  y acepta que el consumo de drogas en un bar es un ilícito en si mismo, afirma, sin embargo, que no es permisible, deducir de esto el tráfico de sustancia estupefacientes.
Esto no es debido a que el riesgo es inexistente o irreal, pero, ya que, de hacerlo, se estaría castigando al poseedor por su “intención actual condicional” al tráfico de drogas.

La ley reconoce, lamentablemente esta característica de la conducta humana, ( ofreciendo una presunción probatoria en función del peso de la sustancia que iba a determinar la culpabilidad del infractor.
Tal presunción, siendo como lo fue la base para establecer la culpabilidad, e insostenible bajo la Carta de Derechos Humanos. Esto no quiere decir sin embargo que el juez cuando dicte sentencia, no se deba tener en cuenta esta característica y reconocer el daño potencial a la sociedad de que la posesión de grandes cantidades de drogas.

El recurrente alega “no hay delito conocido por la ley como” tráfico no probado de sustancias estupefacientes ” y ha añadido:

“El riesgo latente de peligro para el público fue considerable. Pero Dicho esto, el demandado  no debe ser condenado como si el delito  se hubiera consumado.
“… Una cosa es que un juez, al dictar sentencia, diciendo que él acepta que el acusado tenía drogas en su poder para su propio consumo, sino que tiene en cuenta el daño a la comunidad representada por la posesión de esa cantidad de drogas en el manos inestables de un adicto, incluso uno que los quiere para su propio consumo. Otra muy distinta es que un juez diga que no acepta que los acusados tenían la posesión de todos los medicamentos para su propio consumo y para él sentencia sobre esa base. Este último enfoque sólo sería admisible en una súplica a un cargo de tráfico “.
“La sentencia es un arte, y hacemos hincapié en que los puntos de partida y los grados de mejora para el factor de riesgo deben plegarse a las circunstancias de cada caso. Seguimos siendo de la opinión de que el punto de partida para la simple posesión de una cantidad de drogas peligrosas que un usuario de buena fe tendría normalmente en su poder debe estar en el rango de 12 a 18 meses, (y ese es el rango que se ha adoptado particularmente en los casos en el Distrito y el Tribunal Superior). Pero ese no es el ser y el fin del punto de partida adecuado. Se supone que los casos en que se considere necesario una pena de prisión en lugar de una medida de rehabilitación, y no pretende excluir a los magistrados de imponer condiciones menos favorables para cantidades muy pequeñas cuando las circunstancias lo justifiquen. Obviamente, la cantidad será el factor principal de gobierno que va a determinar dónde está el punto de partida será mentir. Si un delincuente es un delincuente reincidente se puede esperar que el punto de partida a ser mayor de lo que debería ser. La existencia del factor de riesgo y el grado de riesgo no es una cuestión de matemáticas en la que este tribunal debe proporcionar un arancel. Entre los factores obvios que deben tenerse en cuenta son si el delincuente está en el empleo, si los medicamentos se conservan en un lugar para que los demás tengan acceso, si el delincuente tiene condenas por tráfico, y por supuesto la cantidad de drogas. Las circunstancias de los riesgos deben ser evaluados. ”

El Tribunal de Apelación sugirió un enfoque de tres pasos a la sentencia de un delincuente que es un usuario de buena fe y está condenado por la simple posesión de una droga peligrosa. Los tres pasos son:

“Paso 1: El juez deberá normalmente determinar un punto de partida de entre un año a dieciocho meses de prisión.

Paso 2: El punto de partida se incrementa o se ha mejorado para tener en cuenta el factor de riesgo latente con el fin de llegar a una condena total. Esto supone el riesgo para la sociedad de las drogas que son redistribuidas y encontrar su camino en otras manos, aparte de la del delincuente. El riesgo latente se determina a partir de todas las circunstancias de cada caso particular, incluyendo, por supuesto, la cantidad de droga poseída y de las circunstancias personales del delincuente.

Paso 3: La sentencia total se ajustó para tener en cuenta los factores atenuantes, como una declaración de culpabilidad “.

Estas autoridades muestran claramente una conciencia de que mientras que un tribunal de sentencia puede tener en cuenta el riesgo de que el fármaco va a caer en las manos de otros, el poseedor no debe ser condenado como si hubiera sido declarado culpable de tráfico.

No puede haber ninguna objeción a que un tribunal de sentencia teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes del caso para determinar si la posesión de las drogas que llevan a la convicción es tal que da lugar a un riesgo real de que algunas de esas drogas puede llegar a ser redistribuido y encontrar su camino en las manos de otros, aparte del delincuente de. Esto no quiere decir que la corte entonces atribuye al acusado la intención de tráfico de la droga, sino que simplemente refleja el hecho de que la cantidad y las circunstancias de su poder son tales como para representar un riesgo para la sociedad “.

Con todo respeto, estoy de acuerdo. La evaluación del riesgo de difusión depende de la elaboración de la inferencia correcta de las circunstancias de la posesión a lo establecido en la evidencia. Antes de que se dibuja tal inferencia, el tribunal sentenciador deberá asegurarse de que en todas las circunstancias del caso en particular, el riesgo de diseminación es real. El juez sentenciador es el más indicado para decidir si existe tal riesgo real. Muchas veces, es sólo una cuestión de sentido común.

(1) Si un juez es de mente para mejorar la sentencia sobre la base del riesgo de difusión, debe advertir a los abogados de los acusados, para que el acusado a impugnar la emisión, en su caso, la entrega de las pruebas;

(2) un juez no es condena por tráfico no probada, es decir, una intención real no probada de tráfico. ”

Las autoridades discutieron anteriormente muestran que el enfoque de la corte para riesgo latente no de ninguna manera contraviene la presunción de inocencia, explicó:

No se trata de castigar a una persona por un delito que no ha cometido. No es una cuestión de castigarla por un crimen que puede cometer. Se trata de castigarlo por el delito que ha cometido, teniendo en cuenta las circunstancias de su comisión y los peligros para la sociedad que esas circunstancias crean”.

recurso apelacion civil por las costas


Recurso apelacion civil por las costas

apelación

Se recurre la Sentencia por no condenar a la otra parte en costas y se adjunta jurisprudencia.

 AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE MADRID PARA ANTE LA SALA DE LO CIVIL DE LA ILUSTRÍSIMA AUDIENCIA PROVINCIAL

             DOÑA JUSTINA RECUROSA, Procuradora de los Tribunales y de la compañía mercantil EMPRESA S.A., según tengo debidamente acreditado en los autos de referencia, ante la Sala comparezco y como mejor en Derecho proceda,  DIGO:

         Que mediante el presente escrito y en tiempo y forma procesales vengo a evacuar el trámite concedido en providencia de 10 de enero de 2013, notificada el 12,  y en su virtud interpongo recurso de apelación contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2013 y todo ello de conformidad con los siguientes:

MOTIVOS

         ÚNICO.- La presente alzada se circunscribe única y exclusivamente a la materia de costas, por considerar que la no imposición de las mismas a LA PARTE CONTRARIA constituye una flagrante vulneración del artículo 395 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, el referido artículo establece que si el demandado, por mucho que se hubiera allanado, hubiese actuado de mala fe, procederá la condena en costas.

Y añade el tan mencionado precepto, que se entenderá que existe mala fe, si se le hubiere formulado requerimiento de pago.

Así las cosas, y conforme a dicho orden legal, si el actor antes de formular la demanda hubiese requerido de pago, se entenderá que el demandado ha actuado de mala fe y consecuentemente procederá su condena en costas.

Pues bien, en el presente caso no es uno sino dos los requerimientos extrajudiciales, en concreto los documentos 2 y 3 de la demanda, por el que se conmina al pago requerimientos que nunca tuvieron contestación.

El Juzgador a quo considera que dichos burofax no son requerimientos de pago, por lo que no aprecia mala fe, y consecuentemente no condena en costas.

Pues bien, frente a semejante afirmación, el presente motivo tiene por objeto llevar a la Ilustrísima Sala a la inequívoca conclusión, de que la sentencia de instancia vulnera el artículo 395 y debe ser revocada en materia de costas, por las siguientes razones:

1.- Porque los documentos 2 y 3 constituyen requerimientos de pago. ¿No es requerimiento de pago ejecutar un aval y consecuentemente conminar a la entidad bancaria a que satisfaga un importe económico?.

Todo requerimiento contiene tres exigencias. Una primera de pago, consistente en manifestar o pedir el abono del débito. Una segunda de cuantía, consistente en concretar el importe. Y una tercera de fehaciencia o prueba, consistente en plasmar los dos requisitos anteriores por escrito y mediante medios que prueben la entrega y recepción.

Aquí se cumplen los tres. Se exige el pago. Se dice cuanto. Y se articula mediante burofax.

2.- Porque de seguir la teoría que mantiene la sentencia se llega a una situación verdaderamente injusta, porque el silencio, y además reiterado de la entidad bancaria, obliga al actor a impetrar el auxilio judicial, viéndose obligado para ello a satisfacer las tasas judiciales, una provisión de fondos de Procurador y otra de Letrado que abona de su propio peculio, de manera que cuando cobra el importe del aval no se ha visto resarcido en su derecho por completo, porque tiene que deducir esos pagos, y esos pagos los ha hecho ante el silencio de la entidad bancaria. Esto es un aval a primera demanda o a primer requerimiento y como tal hay que pagarse. No hay negociaciones, ni conversaciones y sí únicamente dos requerimientos que no han sido atendidos, (se nos permitirá decir que cuanto menos hay que contestarlos), en perjuicio de esta parte y del propio sistema, puesto que la obligación del banco es pagar al requerimiento. Es más, eso es lo que dice el propio texto del aval, que se pagará a PRIMER REQUERIMIENTO, y aquí ha habido dos, por lo que la mala fe es flagrante, y

3.- La doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales es tajante.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de Septiembre de 2.004. Hay requerimiento previo, y procede la condena en costas. Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 27 de Septiembre de 2.004. Hay requerimiento previo, y procede la condena en costas. Es más, manifiesta, que como quiera que hay un allanamiento, se debe entender que el mismo hace referencia a todo, y Sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de León dictada por la Sección Segunda el 12 de Diciembre de 2.005, en un caso prácticamente idéntico al que ahora se enjuicia, sólo que al revés, puesto que el Juzgado condenó en costas frente al allanamiento. El allanado recurrió y la Ilustrísima Audiencia desestima el recurso por entender que hubo requerimiento previo y que por lo tanto procedía la condena en costas.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO PARA ANTE LA SALA DE LO CIVIL DE LA ILUSTRÍSIMA AUDIENCIA PROVINCIAL que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, tenga por interpuesto recurso de apelación y en su día, y tras los trámites legales pertinentes dicte sentencia por la que, revocando en parte la sentencia de instancia y sólo por lo que a materia de costas se refiere, imponga a LA PARTE CONTRARIA el pago de las costas de primera instancia y todo ello por ser así de justicia que respetuosamente pido en Madrid a trece de enero de dos mil trece.