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Recurso de apelación civil


AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº  DE MADRID

PARA ANTE

LA SALA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

DON …………………………, Procurador de los Tribunales y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE …………………….. de Madrid, representación que tengo acreditada en Autos de procedimiento ordinario …………../2011, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

Que mediante el presente escrito, en la representación que ostento, atiendo el emplazamiento hecho por providencia de ……………., notificada el día ………………, por la que se tiene por preparado el recurso de apelación anunciado y se emplaza a esta representación para interponer el escrito de recurso, conforme a los artículos 458 y ss de la LEC. A dicho efecto, cumplimentando el emplazamiento, formalizo RECURSO DE APELACIÓN, contra la sentencia dictada en este proceso el día ………., apoyando el recurso en los motivos de apelación que se expresan en las siguientes:

ALEGACIONES

PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Esta parte conoce que, en todo litigio, la prueba ha de valorarse en su conjunto, sin que sea dable la posibilidad de valorar un documento o un testimonio por sí mismos, cuando dicho documento o testimonio pueda ofrecer conclusiones diferentes, y aún opuestas, de las que se deben obtener de una valoración conjunta de la prueba.

Pero una cosa es eso, y otra bien distinta es que, para redactar un fundamento de hechos probados, como el que figura en la sentencia apelada, señalado con el ordinal primero, se prescinda de valorar pruebas incluidas en los autos y decisivas en el litigio, por el procedimiento implícito de entender que no aportan nada, o no sirven, para la resolución del litigio.

Dicho proceder es, a nuestro modo de ver, contrario a derecho, ya que muchas de las pruebas documentales, cuya valoración se omite por la Sra. Juez de Instancia, demuestran, o permiten demostrar, la equivocación evidente del Juzgador. Así sucede con el error que sufre la sentencia apelada, cuando sostiene en este fundamento primero, como hecho probado, que se hizo a los arquitectos actores una provisión de fondos de ………..euros, a cuenta del encargo de elaborar el proyecto y dirigir las obras de rehabilitación del edificio, siendo así que los documentos que prueban dicha provisión de fondos, los documentos números 11 y 12 de la demanda, expresan literalmente que la provisión de fondos se hace para la realización de un informe – dictamen sobre el estado del edificio, y no a cuenta del encargo de elaborar el proyecto y dirigir las obras de rehabilitación.

Por esta razón, es imprescindible en esta alzada, referirse a los documentos que obran en los autos, que son totalmente contrarios a la conclusión final obtenida en la sentencia apelada y en la que se apoya el fallo pronunciado, para demostrar con ello la equivocación del Juzgador, basada en documentos admitidos como prueba en el litigio.

A

No existe encargo alguno de desarrollar los documentos técnicos necesarios para la ejecución de las obras de rehabilitación del edificio, que haya sido hecho por el administrador de la Comunidad, en virtud del informe desfavorable de la ITE, tal como se relata en el hecho primero de la demanda.

Este antecedente de hecho, falsamente alegado en la demanda inicial, no obstante ser evidente su significación, no es tenido en cuenta, ni como indicio, por la sentencia apelada.

B

Los arquitectos, en su demanda, dicen haber realizado varias visitas de inspección (hecho segundo de la demanda). En los documentos números 21 y 22 de la demanda, que son las facturas que se reclaman, el arquitecto Sr. …………… dice haber realizado un total de ………… visitas, y el Sr, ……………… dice haber realizado un total de dos visitas.

Mi representada sostiene en el litigio, que los arquitectos actores sólo realizaron una visita, la que figura en el documento número 2 de la demanda, que, por cierto, no lleva fecha y fue presentada para su visado por ………….el día 21/10/2011

La sentencia apelada, no obstante lo anterior, admite que se hicieron todas las visitas facturadas, puesto que reconoce como adeudadas todas las facturas, pese a ser evidente que sólo se practicó una y se pretenden cobrar siete más, lo cual, dado el fallo pronunciado, es una equivocación evidente del Juzgador, a la vista de documentos que obran en autos, admitidos como prueba y no impugnados por las partes.

C

El informe de la empresa ………., fechado en ……., el día ………., documento número…………. de la demanda, es un informe sin firmar, aunque en el Juicio fuera ratificado por el representante de esta empresa.

Según la sentencia apelada, consta aportado por los arquitectos el día ………………….. y unido al expediente del departamento de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid.

Sin embargo, el documento número 1 de la demanda acredita que el ………….. un técnico que no son los arquitectos actores, reitera la presencia de xilófagos y pudrición en las vigas y las pruebas, llevadas a cabo en el juicio, acreditan que el informe de ……… no fue presentado, ni entregado nunca a la Comunidad, entre otras cosas porque jamás fue firmado.

Consecuentemente, el informe de ………, al que alude el documento número 19 de la demanda y presentado por los actores en el Ayuntamiento de Madrid, no es el informe de ………, por la evidente razón de que el informe de esta empresa (sin firmar) es de Noviembre de 2010; pese a esta evidencia, la sentencia apelada se apoya en este error, para sostener que las actuaciones de los arquitectos actores no incurrieron en incumplimiento alguno del encargo para elaborar el proyecto, del que la actuación anterior es una más de las necesarias para su elaboración.

D

El presupuesto de honorarios profesionales, que los actores presentaron el día ……….., y que figura en el documento número 3 de la demanda, nunca fue firmado, ni aceptado, por la Comunidad.

Esta evidencia, reconocida en el hecho segundo de la demanda, carece de importancia para la sentencia apelada, no obstante ser de sentido común, y más en una comunidad de propietarios, que sin un presupuesto previo, ni se considera que hay encargo alguno, ni quien tiene que prestar el servicio comienza a hacerlo.

E

La sentencia apelada sostiene que se levantaron planos del edificio, apoyándose para ello, en el testimonio del técnico, …………, lo cual utiliza como convicción, para sostener que no hubo incumplimiento por los actores en la prestación del servicio que se les había encomendado.

Esta afirmación de la sentencia apelada, se hace en franca contradicción con el documento número 6 de la demanda, firmado por los propios actores, en cuya nota final se hace constar, que no fue posible el acceso a algunas viviendas, de donde cabe inferir que el testigo Sr. …………… fue muy bien aleccionado, y que la sentencia apelada, por la misma razón, incurre en error al valorar la prueba, cuando considera que los planos de las viviendas se levantaron para la confección del proyecto, porque los propietarios permitieron el acceso a sus viviendas.

F

El proyecto básico de intervención del edificio, fechado ……………, principal partida de las facturas que se reclaman, nunca fue entregado a la Comunidad, ni por supuesto conocido por ella jamás.

A pesar de todo, la sentencia apelada considera que hay que pagarlo; o sea, mantiene, y ya es fuerte, que una comunidad tiene que pagar un proyecto que ni siquiera ha podido leer, hasta que ha sido demandada, ni ha estado jamás en su poder.

Cierto es que ello no constituye error en la valoración de la prueba, pues, al fin, aun sorprendente, es el criterio del Juzgador, distinto del que sostiene esta parte, lo que no evidencia error al apreciar la prueba, sino en todo caso ir en contra de lo que podríamos llamar justicia material.

Pero, en cambio, se trata de un proyecto no visado por el COAM, pese a lo cual la sentencia apelada entiende que acredita que los actores cumplieron con su trabajo. Es obvio, que en cuanto al visado obligado del COAM, no cumplieron con su trabajo, y eso sí es un error en la valoración de la prueba en un litigio en el que se reclaman honorarios.

            El documento número 20 de la demanda es un documento que no merece atención alguna de la Sra. Juez de Instancia. Según la demanda inicial, hecho quinto, es un documento por el que la Comunidad reconoce el encargo hecho al arquitecto Sr. ………………………

Sin embargo, la lectura de este documento proporciona la evidencia de lo contrario, que la Comunidad niega todo encargo al arquitecto para proyectar y ejecutar las obras de rehabilitación, reconociendo, en cambio, el encargo de un informe – dictamen sobre la situación del edificio.

Para la sentencia apelada, lo anterior carece de importancia. Decidida a dar la razón a los arquitectos y no a la Comunidad, no valora en nada esta prueba documental, a pesar de que, no sólo demuestra que mi representada nunca quiso contratar a los arquitectos (aunque en sus Juntas se refiriera al encargo, a ellos hecho, para que informaran del estado del edificio), sino que además el documento demuestra, que el documento número 14 de la demanda, que comunica al COAM la existencia de un encargo profesional, es forzosamente falso, pues da cuenta, el día 18 …………, de un encargo (el de redactar un proyecto básico), ya concluido, toda vez que dicho proyecto es de fecha ……………, conforme al documento número 13 de la demanda.

Todo ello colma, a nuestro modo de ver, el error en la valoración de la prueba, que lleva a la sentencia apelada a concluir, que hubo un encargo a los arquitectos actores para que proyectaran y dirigieran las obras de rehabilitación.

H

            El documento número 10 del escrito de contestación a la demanda, viene a demostrar, más si cabe, que la Comunidad no contrató a los actores para proyectar y dirigir las obras.

Este documento, para la sentencia apelada, sólo merece una atención meramente formal. Dice la sentencia, “sin perjuicio de que ante el Colegio Profesional deba acompañarse a los informes y proyectos la hoja de encargo correspondiente”.

La realidad es distinta. El COAM, cuyo criterio no cuenta para la sentencia apelada, al menos para cuestiones de fondo, sostiene que la Comunidad confirma que no había contratado a los arquitectos y, por esa razón, resuelve visar el proyecto de otro facultativo y archivar para constancia los expedientes de los arquitectos actores.

En la valoración de esta prueba documental, de nuevo se comete un error, pues es patente que el COAM, sin cuya intervención, ni se puede redactar un proyecto, ni dirigir unas obras, sí concede virtualidad, y decisiva, a las hojas de encargo profesionales, o sea, al arrendamiento de los servicios de sus colegiados, hasta el punto de que niega a los arquitectos actores la posibilidad de ejecutar el supuesto encargo.

I

            Los documentos números 21 y 22 de la demanda, son las facturas presentadas al COAM por los arquitectos actores, las facturas, cuyo importe ……………… se reclama en este litigio y que la sentencia apelada condena a esta parte a pagar en su totalidad.

Sin embargo, estas facturas contienen dos conceptos, que son el levantamiento gráfico del edificio y las visitas de inspección realizadas, los cuales, aun en el supuesto de que la tesis de la sentencia apelada (la existencia del encargo) hubiera resultado probada, no deberían haberse incluido en la condena pronunciada.

Ambas partidas alcanzan la suma de ………… euros y se debieron descontar del importe reclamado, porque corresponden al levantamiento de los planos del edificio que, según la propia demanda, no se pudo hacer porque varios propietarios negaron el acceso a sus casas, y porque corresponden a ocho visitas de inspección de las que sólo se realizó una, conforme a la prueba obrante en los autos.

La sentencia apelada se olvida, omite valorar esta prueba, y eso le lleva a pronunciar una condena para pagar trabajos que ni siquiera han sido hechos, cualquiera que fuera el testimonio del Sr. ……………..

De otro lado, tampoco la sentencia apelada tiene en cuenta, que tales facturas no se presentaron nunca a la Comunidad. Es decir, de la prueba practicada resulta que, aunque la Comunidad hubiera deseado pagar, jamás podría haberlo hecho, pues, no contando con presupuesto alguno, ni conociendo los baremos de honorarios del COAM, era imposible que pudiera saber lo que tenía que pagar a los actores, hasta que fue informada por el Colegio, en una comunicación de …………., a la que ni siquiera se acompañan las copias de las facturas, para poder ser examinadas y, en su caso, discutidas.

Añádase, a más abundamiento, que ninguna de las dos facturas lleva fecha, ni tampoco visado del COAM, y habrá que concluir, que la sentencia apelada estima que se deben pagar facturas sin fechar y desconocidas por su destinatario, lo que obviamente, es un error al valorar la prueba.

J

            Por último, es preciso hacer referencia a los documentos números 3 y 5 de la contestación a la demanda.

El primero es un documento fechado en ……………, y el segundo es un documento de fecha ………….

La sentencia apelada valora el primer documento, sosteniendo que es “un borrador o propuesta para la formalización por escrito de la relación contractual” que “a criterio de los Colegiados era una mera propuesta pendiente de negociación con la Comunidad de Propietarios”.

A pesar de que el texto del documento dice, textualmente, que no se puede considerar, ni siquiera como propuesta, lo evidente es que para la sentencia apelada lo es, porque así lo valora y dice, y, en tal caso, debería haber reconocido, para valorar correctamente esta prueba, que la propuesta estaba pendiente de negociación con la Comunidad y que, por lo mismo, las cantidades a pagar habían de surgir del resultado de esa negociación. Lejos de ello, la sentencia apelada condena a pagar todo lo incluido por los arquitectos en su propuesta, olvidando que estaba sujeta a una negociación previa que jamás se llevó a cabo.

El error en la valoración de la prueba es, en este punto, palmario, pues parece evidente que la propuesta sí que afecta a la existencia de la relación contractual, al menos en lo referente a su contenido, a saber, qué servicios habían de prestarse, qué precio había que pagar por ellos, qué forma de pago se convenía, etc.

El segundo documento, ni siquiera se tiene en cuenta por la sentencia apelada. Sin embargo, es un documento fechado el día …………….., que es el mismo día de la Junta en que la Comunidad decidió prescindir de los servicios de los arquitectos. Su contenido no deja lugar a dudas: los arquitectos piden que se les confirme el encargo de redacción del proyecto (es asombroso que en esa fecha ya estuviera redactado conforme lo prueba el documento número 13 de la demanda) o la voluntad de prescindir de sus servicios; y advierten que si transcurridos siete días desde la recepción del presente escrito, no recibimos contestación al mismo de forma fehaciente, entenderemos que desean rescindir la contratación producida.               A nuestro juicio, es obligatorio valorar el documento, ya que, sin perjuicio de pedir que se confirme un encargo ya realizado, permite a la Comunidad prescindir de los servicios de los arquitectos, que fue lo que hizo en la Junta del mismo día, visto que no había recibido ninguno de los servicios que la sentencia apelada dice que había contratado.

Este error en la valoración de esta prueba lleva a la sentencia a entender que no hubo incumplimiento alguno de la relación contractual, por parte de los arquitectos.

El conjunto de los anteriores documentos permite demostrar la equivocación del Juzgador al valorar la prueba, basándose en documentos, no aportados por esta parte, sino unidos por la propia parte actora y que son contrarios a lo alegado en la propia demanda inicial del litigio.

El error en la valoración de la prueba conduce a la sentencia apelada a pronunciamientos contrarios a lo que resulta de la prueba practicada, valorada en su conjunto. Este resultado, en definitiva, deber ser, considerar acreditado, que la Comunidad no quiso nunca contratar a los arquitectos para la redacción del proyecto y la ejecución de las obras, sin antes conocer cuáles habían de ser los servicios a prestar y cuál había de ser el coste a soportar para ultimar la rehabilitación del edificio.

SEGUNDA.- LA EXISTENCIA DEL ENCARGO DE REDACTAR EL PROYECTO Y REALIZAR LAS OBRAS.

Sobre esta cuestión, la sentencia apelada se pronuncia en el fundamento de derecho “segundo”, concluyendo que sí existió este encargo, no obstante la negativa de la Comunidad a reconocerlo.

A modo de cuestión preliminar, habría que ponderar, porque es contrario a toda lógica, cómo es posible que una Comunidad de Propietarios, obligada a realizar la rehabilitación de su edificio y que no tiene facultativo alguno entre sus miembros, niegue la existencia de un encargo a unos arquitectos y decida encargar los trabajos a otro, siendo así que, para los intereses comunitarios, lo mismo da uno que otro, pues el coste, en uno y otro caso, ha de ser el mismo. Lo lógico es entender que, si la Comunidad niega la existencia del encargo, es porque su voluntad fue no contratar con los arquitectos actores y ello porque, cuando se les pidió que informaran sobre el estado del edificio, que dijeran que es lo que había que hacer, y que presupuestaran lo que iba a costar, los arquitectos no lo hicieron, o lo hicieron mal, y ello llevó a la Comunidad a prescindir de sus servicios, porque, en su conciencia, nunca había consentido la relación contractual que la sentencia apelada da como existente.

Siendo imprescindible el consentimiento en todo contrato, es obvio que en este caso faltó, por mucho que la sentencia apelada entienda que existe un contrato, porque, aun sin forma escrita, la Comunidad consintió en su otorgamiento.

Dicho lo anterior, la sentencia considera la existencia del encargo, en virtud de lo consignado en las actas de las Juntas, de .………. (en la sentencia consta ……….., pero eso es un error como lo demuestra el documento número 7 de la demanda) y de ………., también acompañada como documento número 4, esta vez de la contestación de la demanda; también del pago de ………… euros hecho por la Comunidad el ……….

En el juicio celebrado, constan testimonios, el de D. ……….. de que en la Junta de ……………, lo que los comuneros reunidos acordaron, fue que los arquitectos ultimaran un informe sobre el estado del edificio que se les había pedido, para una vez concluído, examinar el presupuesto de las obras y encargar a los arquitectos, que para eso se les ratificaba, la realización de todo lo necesario, proyecto incluido, para acometer las obras de rehabilitación.

Otra cosa es cómo se redactó el acta, en la que las palabras empleadas demuestran la buena fe de unos comuneros, que sabiendo lo que habían acordado no prestaron la debida atención (que en cambio sí le presta la Sra. Juez de Instancia para quien las palabras son antes que la voluntad) a las palabras, proyecto y dictamen, que figuran con mayúsculas en el acta, lo que ha llevado a la sentencia apelada a entender que la Comunidad no dice la verdad y que distingue perfectamente entre proyecto y dictamen.

Sin embargo, del acta se desprende, que el informe – dictamen, “adolece de concreciones … especialmente las que se refieren al estado de la cimentación… cuyos estudios se iniciarán dentro de la semana entrante… y cuyo resultado será de general conocimiento tan pronto obren en poder de la Junta de Gobierno”.

Es decir, el informe dictamen entregado a la Comunidad NO ESTABA TERMINADO, al contrario de lo que sostiene y dice la sentencia apelada, cuando afirma, no sabemos con qué base, que “la Comunidad asume como realizado el informe dictamen sobre las patologías del edificio que fue visado por el COAM el ……………”.

Y si el informe no estaba terminado y como dijeron los arquitectos en esa Junta, tales estudios deben ir plasmados en el obligatorio proyecto, los comuneros tenían derecho a interpretar que, sólo una vez terminado el informe, contratarían con los arquitectos la redacción del proyecto y la ejecución de las obras y,  por esa razón, les ratificaron.

Es, por tanto, perfectamente admisible, y aun lógico, que los comuneros consideraran que, sin la terminación del informe, no se podía encargar el proyecto, sobre todo porque ninguno sabía lo que iba a costar, lo que les llevó a hacer una provisión de fondos de ………., a fin de que el informe se terminara y se pudiera encargar el proyecto, que es lo que estaban deseando que se realizara.

El absoluto silencio de los arquitectos actores, desde la Junta de Noviembre de ……….., confirma que los comuneros tenían razón, más allá de que la redacción del acta no fuera feliz.

Todos los actos coetáneos y posteriores a la Junta de ………., que llevó a cabo la Comunidad, confirman que su voluntad, y su creencia de buena fe, fue entender que habían ratificado a los arquitectos, para que ultimaran sus gestiones, para que les dijeran lo que tenían que hacer, y para que les informaran de los costes que tenían que soportar, y que por lo mismo, sólo después de ultimado el informe y las gestiones, podrían contratar con ellos para hacerles el encargo de redactar el proyecto y de realizar las obras de rehabilitación.

Por ese motivo, en la Junta de ………….., toda vez que no habían recibido información alguna de los arquitectos, los comuneros decidieron rescindir sus relaciones con ellos, pese a haber hecho y perdido una provisión de fondos de ………….. euros para completar el informe y poder contratar la redacción del proyecto y la ejecución de las obras.

En esta Junta de …………., en el punto ……….del orden del día, la Comunidad acordó rescindir la relación que había mantenido con los actores, fundamentalmente, y ello se puede comprobar en la redacción del acta, porque no conocían las condiciones del contrato, ni el precio del proyecto, ni el precio de los estudios, ni los plazos de ejecución, nada en definitiva, y eso que habían transcurrido cuatro meses desde la Junta de Noviembre. También acordó no volver a pagar nada más por el informe encargado, revelando que los comuneros estaban en la creencia de que, sin terminar dicho informe no cabía la contratación para proyectar y ejecutar las obras, puesto que se desconocían el contenido, las condiciones y el precio del encargo.

La sentencia apelada se refugia en la redacción del acta y no admite interpretación alguna, distinta de la literalidad de su texto, que emplea inadecuadamente las palabras y, queriéndose referir al contrato no otorgado, a las relaciones contractuales en definitiva (entre las que estaban el informe y el futuro proyecto), se refiere al encargo del proyecto, como si éste hubiera sido hecho, aun sin conocer ni siquiera su precio ni condiciones.

Por eso, la Sra. Juez de Instancia abunda, en su sentencia, diciendo que la Comunidad distingue entre informe y proyecto y considera a ambos independientes, lo cual es cierto, pero ambas actas, la de …………….., prueban también que la Comunidad siempre entendió que el informe era previo al proyecto y que sin aquél, no cabía contratar éste, esencialmente porque se desconocían el texto y las condiciones del encargo.

Si ahora se tiene en cuenta, que todos los actos coetáneos, anteriores y posteriores a ambas reuniones de la Junta, revelan a las claras que la Comunidad nunca entendió que había formalizado su relación contractual con los arquitectos, habrá que convenir, que la interpretación de la sentencia apelada no se ajusta a derecho, ex artículos 3, 1.281 y 1.282 del Código Civil, toda vez que la intención de mi representada nunca fue encargar a los arquitectos actores la proyección y ejecución de unas obras, sin conocer el contenido, las condiciones y el precio de encargo.             Por otro lado, la sentencia apelada justifica su pronunciamiento, con el hecho de que, no suscribir un documento específico de arrendamiento de servicios, no debe suponer que no exista relación contractual, pues este contrato es un contrato para cuya existencia no se requiere la forma escrita.

Admitimos que el arrendamiento de servicios no requiere una forma escrita, pero junto a esto, primero, el COAM exige la existencia de una hoja de encargo y se preocupa de que exista siempre, aunque la Sra. Juez de Instancia minimice este tema, diciendo, sin perjuicio de que ante el Colegio Profesional haya que acompañar una hoja de encargo; y segundo, tanto la Comunidad, como los arquitectos actores, siempre consideraron que la forma escrita era necesaria.

La Comunidad así lo consideró, porque es impensable que, sin redactar un contrato, en el que aparezcan claras las condiciones y sobre todo el coste de los servicios (al menos un presupuesto aceptado), se pueda entender que había sido formalizado un contrato en su forma oral. Y los arquitectos, singularmente, también, puesto que remitieron una propuesta por escrito a la Comunidad, para que ésta la firmara, anularon esa propuesta y mandaron una segunda (documentos 3 y 5 de la contestación a la demanda), revelando, a las claras, su creencia de que el arrendamiento de servicios había de tener forma escrita, toda vez que, de otro modo, nunca habrían anunciado que, en caso de que la Comunidad no firmara en siete días, darían por rescindida la relación mantenida.

Consecuentemente, es contrario a derecho, en el litigio que nos ocupa, el fundamento de la sentencia apelada, basado en que el arrendamiento de servicios no requiere forma escrita, porque la intención de los contratantes fue exactamente la contraria.

Por todo ello, el presente motivo de apelación, basado en que el encargo de proyectar y ejecutar las obras no llegó a existir nunca, debe ser estimado, a la vista de que la intención de ambas partes fue redactar un contrato expreso que regulara las actuaciones a realizar, los servicios a prestar y su coste, por lo que, no habiéndose llegado a formalizar, no cabe entender que el encargo existió.

TERCERA.-  EL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES POR LOS ARQUITECTOS ACTORES.

La sentencia apelada parte de la existencia del contrato de arrendamiento de servicios, entre la Comunidad y los arquitectos, para el proyecto y ejecución de las obras, y, por eso, analiza en su fundamento tercero, si hubo o no incumplimiento que implique la improcedencia de la reclamación efectuada.

Es evidente, que si no hubo encargo para proyectar y dirigir las obras, no cabe hablar de incumplimiento, pero, aunque hubiera existido el encargo, según el parecer de la Sra. Juez de Instancia, tampoco los arquitectos actores habrían cumplido con sus obligaciones.

La sentencia apelada basa su criterio de que no hubo incumplimiento, en que el …………., el técnico de TECMA hizo una visita al edificio y emitió un informe, el día ……………., informe que está unido al expediente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, por aportación de los arquitectos de fecha …………..; en que el arquitecto, Sr. Holgado, confirmó en juicio, que tomó los datos para levantar los planos del edificio entrando en todas las viviendas, planos que se unieron al proyecto básico; en que el representante de TECTISA, Sr. de la Llave, ratificó el presupuesto de ……………. (documento número 9 de la demanda); en que el informe dictamen ya se había realizado y los informes anteriores, que eran necesarios, se unieron para la elaboración del proyecto; y en que no hay retraso en el cumplimiento de estas obligaciones.

En relación con el informe de TECMA de .……………, documento número 8 de la demanda, es un informe sin firmar (ya es lamentable que se conceda virtualidad a un documento anónimo), pero sobre todo, que jamás fue entregado a la Comunidad. O sea, los arquitectos lo encargaron, pero después, nunca lo trasladaron a la Comunidad, que lo ha conocido cuando recibió la demanda inicial del litigio. Si ésta era una de las obligaciones de los arquitectos, ciertamente no cumplieron con ella, aunque el día ……………. lo aportaran a la Gerencia, para justificar, de alguna manera, lo que habían hecho, después de conocer que el ……………… la Comunidad había decidido prescindir de sus servicios.

En lo referente a los planos del edificio, levantados por el Sr. …………, está acreditado en los autos, no obstante el testimonio en juicio de este señor, que no pudo entrar en todas las viviendas, pues muchos propietarios denegaron el acceso. Por tanto, no fueron los planos, por él elaborados, los que supuestamente se unieron al proyecto básico, a menos que reprodujera los de las viviendas a las que no pudo acceder, copiando los de las otras. Por lo mismo, carece de sentido que una actuación de este tipo se considere como prueba del cumplimiento de sus obligaciones por los arquitectos actores.

En lo que toca al informe de …………… documento número 9 de la demanda, al menos está firmado. Es un presupuesto sobre materias nunca explicadas a la Comunidad, pero, sobre todo, que no le fue entregado nunca, pese a ir dirigido a ella. Cabe preguntarse, si es una parte de las obras de ejecución para la rehabilitación, si es una parte del presupuesto general de las actuaciones a realizar, si es el presupuesto de todas las obras, etc. Nadie lo ha explicado, y como la Comunidad ha conocido este documento, al recibir la demanda, es imposible estimar que se trata de una prueba del cumplimiento de sus obligaciones por los actores, quienes, cuando menos, y así lo deberían haber probado en los autos, debieron explicar a la Comunidad de qué se trataba.

En cuanto al informe dictamen, ya hemos aludido a él en este escrito de recurso. Al contrario de lo sostenido en la sentencia apelada, el acta de la Junta de …………….prueba, sin lugar a dudas, que el informe no fue terminado, porque adolecía de concreciones que había que adicionar al dictamen, por lo que, tampoco en este punto, se pueden entender cumplidas sus obligaciones por los arquitectos, toda vez que sin el repetido informe, debidamente ultimado, era imposible que la Comunidad conociera, qué actuaciones necesarias habían de unirse para elaborar el proyecto.

A la vista de todo lo anterior, parece patente que es imposible considerar cumplidas sus obligaciones por los arquitectos, en orden al proyecto y ejecución de las obras, al menos desde la posición de la Comunidad, puesto que no le fue entregado informe alguno y fue mantenida en absoluto silencio, entre ……………., fecha ésta última, en la que, a la vista de que nada se sabía de los arquitectos, se vio obligada a acordar prescindir de sus servicios.

Cierto es que, todavía en esa fecha de …………., la Administración no había fijado plazo alguno para comenzar las obras, pero también es cierto, que el …………… la Comunidad ya conocía la necesidad imperiosa de realizar las obras de rehabilitación y que el 16/5/2002 se solicitó a la Comunidad, que fuera acreditada la realización de las obras (folio 47 del mismo expediente), aunque fuera el Decreto de ………………….

Júzguese entonces, la inquietud justificada de todos los comuneros, cuando, reunidos en Junta ……….., no sabían nada de los arquitectos desde hacía cuatro meses, y se concluirá que, lejos de lo que sostiene la sentencia apelada, los arquitectos, tal vez cumplieron su trabajo (mi patrocinada no tuvo constancia de ello hasta recibir la demanda de estos autos), pero incumplieron sus obligaciones frente a la Comunidad, a quien tenían el deber de informar y con quien tenían la obligación de contratar, en virtud de la confianza que se les había ratificado en la Junta de ………….

Nos queda por examinar la cuestión de, si en la Junta de ………….., la Comunidad debió acordar la práctica de un requerimiento a los arquitectos, anunciando su voluntad de prescindir de sus servicios, cuestión a la que alude la sentencia apelada, en el postulado final de su fundamento tercero.

Tal vez debió hacerlo, pero ello no puede implicar que, por ese solo motivo, deba sufrir la condena pronunciada en su contra, pues, de un lado, su intención, como hemos visto, era contratar con los arquitectos el proyecto y realización de las obras y los arquitectos lo habían hecho imposible, por no informar a la Comunidad de cuáles habían de ser las condiciones del contrato y su precio; y de otro, los propios arquitectos, en su comunicación de ………………, documento número 5 de la contestación a la demanda, anunciaban que, si no se les contestaba en un plazo de siete días, considerarían rescindidas las relaciones contractuales.

Por todo lo expuesto, también el presente motivo debe ser estimado, si fuera desestimado el anterior, ya que la calificación de la relación contractual y su supuesto otorgamiento en su forma verbal, no debe impedir concluir, vistos los documentos que obran en los autos, que los arquitectos actores incumplieron las obligaciones que habían asumido frente a la Comunidad.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, y teniendo por cumplimentada la providencia citada en cabecera, tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia dictada en estos autos, dando a las actuaciones el curso que corresponda, para su elevación, previo el trámite oportuno a la Audiencia Provincial de Madrid para la resolución del recurso; y

SUPLICO A LA SALA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, que teniendo por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia dictada en los autos de procedimiento ordinario …………… del Juzgado de Primera Instancia Nº …………… de Madrid, previo el trámite oportuno y en mérito a los motivos de apelación que preceden, dicte sentencia, estimando el recurso y revocando en todas sus partes la dictada en la Instancia.

Por ser de justicia que pido en Madrid, a

El procurador                     el Letrado

………………………

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MODELO DE RECURSO DE APELACIÓN (MERCANTIL)

 

ANUNCIO DE PRESENTACIÓN RECURSO APELACIÓN MERCANTIL ORDINARIO ………/2……….. AL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE LOS DE ………. DON ………….., Procurador de los Tribunales y de la compañía mercantil ……. S.A., según tengo debidamente acreditado en los autos de referencia, ante el Juzgado comparezco y como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Que mediante el presente escrito y en tiempo y forma procesales y de conformidad con lo que al efecto dispone el artículo 457 de la vigente Ley de Ritos, vengo a preparar recurso de apelación contra la sentencia dictada el .. de ……….. de 2007, notificada el día ….., por considerar que la misma es contraria a derecho, y todo ello de conformidad con lo siguiente:

PRIMERO.- Se prepara ante el Juzgado que ha dictado la sentencia, en este caso el Juzgado de lo Mercantil número … de los de ………..

SEGUNDO.- Se presenta en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, a contar desde el día ……… de 2…, fecha en la que se produjo la efectiva notificación a esta parte.

TERCERO.- Finalmente, y conforme al ordinal tercero del mencionado artículo 457, se manifiesta la expresa voluntad de recurrir la sentencia en toda su integridad, es decir, los cinco Fundamentos de Derecho en que se articula, así como muy especialmente el Fallo. Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo y de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del mismo, tenga por preparado recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº .. de ………….. de fecha …. de ………. de 2…….., notificada el día …., y tras los trámites procedimentales oportunos, dicte resolución admitiéndolo y concediendo a esta parte el plazo de veinte días hábiles para su correspondiente interposición, de conformidad con cuanto al efecto disponen los artículos 456 y 457 de la LEC, y todo ello por ser así de justicia que respetuosamente pido en ………….. a……………..de…………………….

ESCRITO DE PREPARACIÓN DE RECURSO DE QUEJA POR DENEGACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN


ESCRITO DE PREPARACIÓN DE RECURSO DE QUEJA POR DENEGACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID

D./Dª ……………….., Procurador de los Tribunales, colegiado num. ……………….., en nombre y representación de D./Dª ……………….., conforme tengo acreditado en los autos de juicio ……………….. num. ……………….. sobre ……………….., bajo la dirección técnica del Letrado D./Dª ……………….., colegiado num. ……………….. del Ilustre Colegio de Abogados de ……………….., como mejor proceda en Derecho,

DIGO:

Que con fecha ……………….. se me ha notificado el auto dictado por el Juzgado al que me dirijo en fecha ……………….., por el que se deniega la preparación del recurso de apelación formulado por esta parte contra la sentencia dictada en el presente proceso por el Juzgado al que me dirijo con fecha ……………….., y estimando dicho auto lesivo y perjudicial, dicho sea en términos de estricta defensa, para los intereses de mi representado, es por lo que, conforme a lo indicado en el artículo 494 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante L.E.C.), por medio del presente escrito vengo a PREPARAR RECURSO DE QUEJA, contra el referido auto. Este escrito se funda en las siguientes:

 ALEGACIONES

PRIMERA.-El recurso de queja contra el auto dictado en fecha ……………….., se ha preparado, según lo dispuesto en el artículo 495 de la L.E.C., mediante la presentación del presente escrito dentro del quinto día siguiente al que se notificó a esta parte el referido auto denegatorio del recurso de apelación intentado, que ahora se impugna.

SEGUNDA.-La mencionada resolución recurrida incurre en una infracción consistente en (se consignará la infracción en que incurre la resolución recurrida a juicio de la parte recurrente, y las razones y argumentos jurídicos que se alegan para ello.)

TERCERA.-En virtud de lo anteriormente manifestado es procedente la reposición del auto recurrido y, en su consecuencia, admitir la preparación del recurso de apelación formulado por esta parte contra la sentencia dictada con fecha ……………….., en el presente procedimiento por el Juzgado al que me dirijo. Por todo lo cual,

SUPLICO AL JUZGADO,que teniendo por presentado este escrito junto con el justificante de traslado del mismo y documentos aportados a la parte contraria, se sirva tener por preparado recurso de queja y por solicitada la reposición del auto impugnado de fecha ……………….., y una vez verificados los trámites legales oportunos se dicte resolución por la que se dé lugar a la reposición planteada y se acuerde tener por preparado el recurso de apelación mencionado contra la sentencia dictada en fecha ……………….. en los presentes autos, emplazándose a esta parte por término de veinte días para que interponga en legal forma el meritado recurso de apelación.

Es de Justicia que pido en ……………….. , a ……………….. de ……………….. de ………………..

OTROSÍ DIGO,para el supuesto de que no se diera lugar a la reposición del auto que se tiene interesada, se solicita que por el Secretario del Juzgado se nos haga entrega de los testimonios de las resoluciones impugnadas, al objeto de poder presentar el recurso de queja ante el tribunal competente para resolverlo.

SUPLICO AL JUZGADO,que se haga entrega a esta parte de los testimonios mencionados, con expresión en los mismos de la fecha de entrega, para ser aportados junto con el recurso de queja ante el tribunal competente para resolver dicho recurso. Es justicia que reitero en lugar y fecha ‘ut supra’. Firma de Abogado y número de colegiado: ……………….. Firma del Procurador:

Esquema del recurso de queja

recurso apelacion civil por las costas


Recurso apelacion civil por las costas

apelación

Se recurre la Sentencia por no condenar a la otra parte en costas y se adjunta jurisprudencia.

 AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE MADRID PARA ANTE LA SALA DE LO CIVIL DE LA ILUSTRÍSIMA AUDIENCIA PROVINCIAL

             DOÑA JUSTINA RECUROSA, Procuradora de los Tribunales y de la compañía mercantil EMPRESA S.A., según tengo debidamente acreditado en los autos de referencia, ante la Sala comparezco y como mejor en Derecho proceda,  DIGO:

         Que mediante el presente escrito y en tiempo y forma procesales vengo a evacuar el trámite concedido en providencia de 10 de enero de 2013, notificada el 12,  y en su virtud interpongo recurso de apelación contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2013 y todo ello de conformidad con los siguientes:

MOTIVOS

         ÚNICO.- La presente alzada se circunscribe única y exclusivamente a la materia de costas, por considerar que la no imposición de las mismas a LA PARTE CONTRARIA constituye una flagrante vulneración del artículo 395 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, el referido artículo establece que si el demandado, por mucho que se hubiera allanado, hubiese actuado de mala fe, procederá la condena en costas.

Y añade el tan mencionado precepto, que se entenderá que existe mala fe, si se le hubiere formulado requerimiento de pago.

Así las cosas, y conforme a dicho orden legal, si el actor antes de formular la demanda hubiese requerido de pago, se entenderá que el demandado ha actuado de mala fe y consecuentemente procederá su condena en costas.

Pues bien, en el presente caso no es uno sino dos los requerimientos extrajudiciales, en concreto los documentos 2 y 3 de la demanda, por el que se conmina al pago requerimientos que nunca tuvieron contestación.

El Juzgador a quo considera que dichos burofax no son requerimientos de pago, por lo que no aprecia mala fe, y consecuentemente no condena en costas.

Pues bien, frente a semejante afirmación, el presente motivo tiene por objeto llevar a la Ilustrísima Sala a la inequívoca conclusión, de que la sentencia de instancia vulnera el artículo 395 y debe ser revocada en materia de costas, por las siguientes razones:

1.- Porque los documentos 2 y 3 constituyen requerimientos de pago. ¿No es requerimiento de pago ejecutar un aval y consecuentemente conminar a la entidad bancaria a que satisfaga un importe económico?.

Todo requerimiento contiene tres exigencias. Una primera de pago, consistente en manifestar o pedir el abono del débito. Una segunda de cuantía, consistente en concretar el importe. Y una tercera de fehaciencia o prueba, consistente en plasmar los dos requisitos anteriores por escrito y mediante medios que prueben la entrega y recepción.

Aquí se cumplen los tres. Se exige el pago. Se dice cuanto. Y se articula mediante burofax.

2.- Porque de seguir la teoría que mantiene la sentencia se llega a una situación verdaderamente injusta, porque el silencio, y además reiterado de la entidad bancaria, obliga al actor a impetrar el auxilio judicial, viéndose obligado para ello a satisfacer las tasas judiciales, una provisión de fondos de Procurador y otra de Letrado que abona de su propio peculio, de manera que cuando cobra el importe del aval no se ha visto resarcido en su derecho por completo, porque tiene que deducir esos pagos, y esos pagos los ha hecho ante el silencio de la entidad bancaria. Esto es un aval a primera demanda o a primer requerimiento y como tal hay que pagarse. No hay negociaciones, ni conversaciones y sí únicamente dos requerimientos que no han sido atendidos, (se nos permitirá decir que cuanto menos hay que contestarlos), en perjuicio de esta parte y del propio sistema, puesto que la obligación del banco es pagar al requerimiento. Es más, eso es lo que dice el propio texto del aval, que se pagará a PRIMER REQUERIMIENTO, y aquí ha habido dos, por lo que la mala fe es flagrante, y

3.- La doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales es tajante.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de Septiembre de 2.004. Hay requerimiento previo, y procede la condena en costas. Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 27 de Septiembre de 2.004. Hay requerimiento previo, y procede la condena en costas. Es más, manifiesta, que como quiera que hay un allanamiento, se debe entender que el mismo hace referencia a todo, y Sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de León dictada por la Sección Segunda el 12 de Diciembre de 2.005, en un caso prácticamente idéntico al que ahora se enjuicia, sólo que al revés, puesto que el Juzgado condenó en costas frente al allanamiento. El allanado recurrió y la Ilustrísima Audiencia desestima el recurso por entender que hubo requerimiento previo y que por lo tanto procedía la condena en costas.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO PARA ANTE LA SALA DE LO CIVIL DE LA ILUSTRÍSIMA AUDIENCIA PROVINCIAL que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, tenga por interpuesto recurso de apelación y en su día, y tras los trámites legales pertinentes dicte sentencia por la que, revocando en parte la sentencia de instancia y sólo por lo que a materia de costas se refiere, imponga a LA PARTE CONTRARIA el pago de las costas de primera instancia y todo ello por ser así de justicia que respetuosamente pido en Madrid a trece de enero de dos mil trece.

el recurso de apelacion


apelación

El recurso de apelación en general es el más común de los recursos frente a decisiones que ponen fin al procedimiento  en instancia.

Ya el Diccionario de la Real Academia de la Lengua  Española, en sus dos primeras acepciones nos define de manera escueta, pero muy precisa en qué consiste éste recurso:

“ 1. intr. Recurrir a alguien o algo en cuya autoridad, criterio o predisposición se confía para dirimir, resolver o favorecer una cuestión.

2. intr. Der. Recurrir al juez o tribunal superior para que revoque, enmiende o anule la sentencia que se supone injustamente dada por el inferior.”

El recuso de apelación, ya sea civil o penal, se trata de un  recurso no devolutivo. Esto significa que quién debe resolver no es el mismo juez que dictó la resolución con la que no estamos conformes, sino que será un tribunal diferente y superior a éste, aunque el recurso debe presentarse ante el mismo Juzgado que dicta la resolución recurrida debe ir dirigido a la Audiencia Provincial. Hasta  hace poco era necesario en el procedimiento civil “anunciar” el recurso, pero eliminada esta exigencia del trámite de preparación del recurso de apelación en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, rige el plazo de los 20 días para presentar el Recurso. El escrito debe encabezarse de la siguiente manera a modo de ejemplo; si el Juzgado que dicta la resolución con la que no estamos de acuerdo es el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, en el encabezamiento diremos:

AL JUZGADO Nº10 DE MADRID

PARA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

 A continuación se debe poner los datos de quién realiza el escrito, que será según los casos; un procurador, un abogado o incluso en las faltas el propio justiciable, siempre indicando, por supuesto a quién es el afectado por la decisión recurrida.

Nuestro recurso puede estar enfocado a que una determinada sentencia o auto sean revocados y que se dicte otro que nos resulte favorable y que debemos indicar cuál es el resultado que queremos, por ejemplo:

SUPLICO AL JUZGADO

“que se revoque la sentencia del día 1 de enero del 2013  dictada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid y en su lugar se dicte otra en la que: (aquí colocamos el resultado que deseamos) , que sea encontrado inocente…, que se decrete el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones…, o: que sea condenado como autor de….

El recuro de apelación permite que el Tribunal que debe resolver vuelva a examinar las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal que resolvió  en instancia.

Una vez recibido el escrito por el Juzgado, se dará traslado a las partes para que alega en lo que interés a su derecho a lo que se manifiesta en el recurso presentado.

Aquí debemos señalar ya,  que existen diferencias importantes entre el recurso de apelación civil o el penal.

Bueno y qué posibilidad de éxito  tiene este tipo de recurso, pues es sin duda de los que mayor (creo que el mayor) posibilidades de éxito tienen, bueno pues en porcentaje, hasta el año  2009 era así:

ganar recurso de apelación
 
 
 

Sentencia absolviendo de daños en apelación


Recurso ganado

Setencia de la Audiencia Provincial en la que absulve a dos personas que fueron condenadas en lo penal por un delito de daños.

Creo que es un ejemplo de sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 2a

Rollo: 366/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL N° 29 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 70109

SENTENCIA N° 0/12

En MADRID, a ocho de noviembre de dos mil doce.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 448/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, seguido

por delito de daños, contra los acusados D. JUAN Y D. JOSE, representados por Procuradora y defendido por Letrado D. José Martín Garcla, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados, contra la sentencia dictada por la  Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado, con fecha 6 de junio de 2012, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL Y la acusación particular ejercida por MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILlSTICA. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha seis de junio de 2012 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

“Se considera probado y así se declara que el joven Bart, de 18 años de edad en el momento de los hechos, el miércoles, día 13 de enero del 2011, organizó una fiesta en la vivienda deshabitada de sus padres, sito en la calle Alcalá 90, de Madrid, donde se encontraba con más de ocho amigos. A las 4,20 horas de la noche, estaban dando golpes, portazos y dando carreras por la casa, lo que molestó a todos los vecinos del inmueble, trabajadores que tenían que madrugar, los cuales no podían conciliar el sueño. Ello es lo que provocó que las dos personas hoy acusadas: Juan y Jose, fueran al domicilio indicado, y golpearan el marco de la puerta desencajándolo causando daños a la misma, pues ya no podía cerrar más que con uno de los dos pestillos, a la vez que y le recriminó que dejara de hacer ruido pues no podían conciliar el sueño, llamando el propio acusado Juan a la policía.

Ha quedado probado que los daños fueron evaluados por el perito de la compañía de seguros, cuyas partidas y cuantía fueron asumidas por la perito judicial, que acreditó que la suma de 2000 euros que costó la sustitución de la puerta estaba dentro de los precios del mercado, sin que la defensa combatiera este dictamen, pues no citó a la perito a juicio. Esta suma ha sido abonada por la compañía de Seguros Mutua Madrileña a su asegurado, que ahora reclama el pago previamente efectuado al perjudicado Hommer, padre del menor que organizó la fiesta.”

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

“Debo condenar y condeno a JUAN y JOSE, como autores criminalmente responsables de un delito de daños, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos la pena de 6 meses de multa a razón de 2 euros/dia (total 360 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán abonar a la compañía de Seguros Mutua Madrileña la suma de 2000 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora, en nombre y representación de los acusados. JUAN y JOSE invocando como motivo error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular que impugnaron el recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron repartidas a la Sección 29a y registradas al número de rollo 366/09 RP Y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS

No se aceptan los hechos probados de la sentencia de la instancia, que se sustituyen por los siguientes: “En hora no determinada de la madrugada del 13 de enero de 2011, los acusados se dirigieron a la casa en la que se hallaba el denunciante con unos amigos a pedirle que cesaran de hacer tanto ruido porque molestaban e impedían dormir. Igualmente acudieron otros vecinos al lugar para averiguar que pasaba porque se oían muchos golpes y ruidos y no podían dormir. Después se personó la policía en el lugar ante la llamada recibida por persona no determinada que, sin embargo, no levantó acta y se limitó a informar al denunciante del modo de presentar una denuncia pues éste alegaba que los acusados habían roto el marco de la puerta de la casa y le habían amenazado. Cuarenta y cinco días después de los hechos el propietario de la vivienda y padre del denunciante cambia la puerta de la vivienda por una nueva presentando sendas facturas por los trabajos realizados para su montaje y suministro.

No ha quedado probado que los acusados causaran daños al marco de la puerta, ni tampoco que éstos existieran ni por qué importe ni que  como consecuencia de ello fuera necesario sustituir ésta por una enteramente nueva ni que los acusados ocasionaran los supuestos daños, sino que la propia existencia de éstos fue contradicha no solo por los acusados sino por numerosos testigos vecinos del inmueble, estando carente de una corroboración objetiva suficiente y existiendo constancia de que los daños no impidieron que la puerta estuviera cerrada hasta que se cambió por una nueva cuarenta y cinco dias más tarde. Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium” (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal 29 de Madrid, en fecha 6 de junio de 2012 se dictó sentencia por la que se condena a los acusados D. JUAN Y D. JOSE como autores de un delito de daños, interponiéndose contra dicha sentencia, por la defensa del acusado, recurso de apelación.

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que uEI juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, r-o puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE .), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio “nema tenetur”.

En el presente caso, la Juez a qua, en su fundamento jurídico primero, expone los hechos objeto de enjuiciamiento y el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En cuanto a los hechos, advierte que no hay actas de inspección ocular con las que corroborar la existencia de los daños, ni se ha podido tomar declaración a los policías que acudieron al domicilio porque no han sido citados debidamente y que la pericia judicial se limita a confirmar solamente que la factura por los trabajos de albañilería previos a la sustitución de la puerta se corresponden con el precio de mercado y que no se reclaman por le perjudicado.

Asimismo resume la declaración sucesiva de los acusados, el denunciante y los testigos. Los primeros y los últimos niegan los hechos y la existencia misma del daño denunciado mientras que las del denunciante y su padre afirman haber sufrido daños en el marco de la puerta y haber visto a los acusados en la puerta dañada después de oír unos golpes en la misma. La Juez no valora la credibilidad de unos u otros testimonios de cargo o descargo, entre si contradictorios, sino que se limita a decir que de esas declaraciones mismos queda demostrado que los acusados acudieron al lugar de los hechos solos y antes que otros vecinos y rompieron el marco desencajando fa puerta de forma que ésta no cerraba correctamente, teniendo que ser sustituida por otra similar. Además, argumenta que no es necesario atribuir la acción concreta a uno u otro acusado porque ambos actuaron de común acuerdo.

A continuación, en el fundamento segundo realiza una serie de consideraciones sobre la tesis de la causalidad y la imputación objetiva y sobre la exclusiva punibilidad de los daños dolosos y no imprudentes tras la aprobación del CP de 1995.

Llegados a este punto, debemos traer la doctrina del Tribunal Supremo en orden al ámbito del control casacional en relación al examen que nos corresponde efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso; doctrina que entendemos plenamente aplicable al recurso de apelación, recurso ordinario que permite un novum iuditium (88TC 124/83,54/85, 145/87, 194/90 Y 21193, 120/1994,272/1994 Y 157/1995).

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esa cuestión puede fijarse en dos etapas. Una primera –88TS de 12 de noviembre de 1991, 13 de abril de 2002, así como la STS de 9 de noviembre de 1993-en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal “a qua”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -arto 9-30 –, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en las SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007, el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal  el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las SSTS 2047/2002 de 10 de septiembre que por el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o las SSTS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice ” …. y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia …. “, … “, Ó la STS 732/2006 de 3 de julio ” …. no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o’ acusados que prestaron declaración a su presencia …. se mantiene en parámetros objetivamente aceptables …. “, la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia la a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el presente caso la Juzgadora de instancia ha debido de estimar como predominante prueba de cargo -pues no lo dice expresamente- la declaración del denunciante y de su padre, pues ninguna otra prueba o indicio corrobora dicha declaración, mas bien lo contrario, como luego se expondrá.

Pero es que, además, tras el visionado de la grabación del juicio oral y el examen de las actuaciones este Tribunal no puede aceptarse la decisión de la Juez sentenciadora, al resultar insuficiente la declaración de éstos, de los cuales uno no es siquiera testigo directo sino que acude al lugar cuando ya han ocurrido los hechos; además de incurrir en contradicciones que no pueden ser despreciadas al constituir su declaración la única prueba de cargo.

En su declaración en el plenario el denunciante narra que estaba en la casa de sus padres, que no es su residencia habitual, celebrando con sus amigos una cena y entonces oyó unos fuertes ruidos y que al salir a la puerta en compañía de sus amigos encuentra que el marco de la puerta está destrozado y que los acusados están allí. No puede asegurar, aunque sin embargo lo deduce, que éstos la rompieran ni cómo, y tampoco que antes la puerta estuviera en perfectas condiciones. Respecto de sus anteriores declaraciones en sede policial y ratificadas’ en sede judicial, omite toda referencia a que como consecuencia de los daños la puerta use venia abajo” o que los acusados le amenazaran. Niega categóricamente haber estado molestando a los vecinos a altas horas de la madrugada. Su padre afirma que acudió a la vivienda de madrugada cuando fue avisado y que vio los daños, que justificaron el cambio de puerta, pero admite que pudo cerrar la puerta hasta su cambio por otra similar.

Discrepando del criterio de la Juez a quo, no existe una corroboración objetiva bastante de la declaración de estos testigos ni de que los hechos ocurrieron como relatan: ni de que los acusados produjeran daños, en qué consistían éstos, o siquiera que estos existieran y en cuantía que constituyera delito.

Así, todos los vecinos, incluidos los acusados declaran que no podían dormir porque el denunciante estaba en la casa con muchos amigos haciendo ruidos, golpes, dando portazos y haciendo, carreras por los pasillos, hasta que algunos acudieron a la puerta de la casa y coincidieron allí con los acusados y el denunciante sin que hubieran visto a los acusados en el lugar anteriormente, ni haber detectado que hubiera daños en la puerta. Estas declaraciones contrastan fuertemente con la versión del denunciante en cuanto a la actuación de los acusados y a que los golpes que todos escucharon fueran precisamente los que los acusados dieron para romper el marco de la puerta.

En relación con la valoración de los daños, y siguiendo la doctrina del TS (vid, por todas, STS 49/2000 de 28 de abril) hay que distinguir entre el daño como causa y el perjuicio patrimonial como efecto. El daño supone la destrucción de menoscabo de una cosa solamente, por lo que en principio no podrá exceder de su propio valor, y es independiente del perjuicio patrimonial que tal daño pueda llegar consigo, que evidentemente si puede superar ese valor. Es decir que el delito de daños se castiga en función de la cosa dañada y no del perjuicio patrimonial producido, concepto más amplio, que solo tiene interés para determinar la responsabilidad civil nacida del delito (art. 109 a 122 C.P y arto 1902 cc.). Por ello, en el caso que nos ocupa los daños propiamente dichos serían la rotura del marco de la puerta y el valor de la madera y su cuantificación se determina por su precio en el mercado más el 1. V.A. pero el precio de la hora de trabajo necesario para su reparación o colocación, no alcanza al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en si, sino al perjuicio patrimonial de su propietario.

Varios de los vecinos -e incluso el propietario- declaran que la vieja puerta original de la casa se sustituyó bastante tiempo después (uno o dos meses) por una nueva de superior categoría y ya blindada.

No les consta que el marco de la puerta estuviera roto, pero si así fuera, y fuera necesaria su sustitución por uno nuevo para que la cerradura original pudiera volver a estar operativa, no se ha acreditado cual sería su importe; las facturas aportadas por el propietario tanto de trabajos de albañilería como de sustitución de la puerta no especifican la parte correspondiente al daño (marco). La factura de la sustitución por una nueva puerta aportada a la causa por el propio denunciante y peritada posteriormente, que por cierto lleva como fecha el 25 de marzo de 2010, permite dudar de su versión en lo referente a los daños ocasionados y a la necesidad de repararlos sustituyendo la puerta original y su marco por unos enteramente nuevos y de categoría diferente. Para la existencia del delito de -daños no es necesario que las cosas pierdan definitivamente su aptitud para servir al fin a que se destinaban, circunstancia que sólo daría lugar a que se valorara el importe del daño como equivalente a su coste de sustitución, ni tampoco que se haya producido una destrucción total o parcial del mismo, bastando sólo con que se produzca un menoscabo o alteración respecto de su estado anterior. Ahora bien, para el cálculo del importe del daño es absolutamente determinante saber en que consistió, y en este caso, si fue rotura total o parcial del marco o de (a puerta o mera inutilización de alguno de sus elementos -cerradura-, pues de ahí se deriva la concreción del daño y la forma de repararlo. Si se origina un perjuicio patrimonial a la parte acusadora, que se vio obligada a afrontar unos gastos de reparación para dejar la puerta en igual estado al que tenía antes de que se efectuaran los daños, o si ello era imposible exigiéndose la sustitución por una puerta nueva, ello debe acreditarse.

La peritación judicial que consta en la causa y que no ha sido ratificada o impugnada en el plenario, como dije la Magistrada, no es acreditativa de la existencia del daño y su importe -relevante a los efectos de valorar si la conducta es o no delictiva-, ya que la perito judicial nunca examinó o valoró los daños ocasionados a la puerta original, limitándose en sendas perítaciones a confirmar que las facturas aportadas por trabajos y colocación de una nueva puerta blindada están en precio de mercado. En cambio, si por la declaración de varios testigos y por la fecha de reparación la puerta no estuvo inservible en ningún momento y, en todo caso, fue sido sustituida cuarenta y cinco días después por una de superior categoría -lo que por otro lado resulta evidente a la vista de la factura de la nueva puerta- ello no acredita ni determina como superiores a 400€ el valor de los daños ocasionados, máxime si se trataba de una puerta original de la vivienda con más de treinta años.

Todo lo anterior lleva a cuestionar severamente la razonabilidad de la determinación de los hechos probados de la sentencia y de la consiguiente condena. Ante la escasa credibilidad dispensada a la declaración del denunciante y de su padre y a su incuestionable interés y, sobre todo, a la falta de la más mínima corroboración por otros medios del importe real de los daños que, en su caso, se hubieran ocasionado. Por lo que tratándose de la única prueba incriminatoria existente ha de concluirse que resulta insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del arto 24 de la Constitución que ampara a los acusados, por lo que, con estimación del recurso, procede la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de los recurrentes del delito de daños por el que venían siendo condenado.

TERCERO.- A tenor de los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, declarar las costas de la instancia y de esta alzada de oficio. Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLO

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la en nombre y representación de los acusados D. JUAN y JOSE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma ABSOLVIENDO a los referidos acusados D. JUAN y D. JOSE, del delito de daños por el que venían condenados; declarando de oficio tanto las costas de la instancia como las de esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Oposición a recurso de apelación civil


Oposición a recurso de apelación a sentencia de separación

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 1 DE MADRID
PARA ANTE
LA SALA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Don Procurador de los Tribunales y de DON Representado, representación que tengo acreditada en autos de procedimiento de separación contenciosa 1/12, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO:

Que me ha sido notificada, con fecha 1 de Mayo de 2011, providencia dictada en 1 de Abril de 2011, por la que se tiene por presentado escrito de recurso de apelación contra la Sentencia dictada en este proceso y se confiere traslado a esta parte, para presentar escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la Sentencia apelada.

A tal efecto, cumpliendo el proveído que se indica, al amparo de lo previsto en el artículo 461 de la LEC, formulo ESCRITO DE OPOSICION AL RECURSO DE APELACION, con apoyo en las siguientes:

ALEGACIONES

PRIMERA.- En el escrito de preparación del recurso de Apelación el apelante, anuncia su recurso contra dos pronunciamientos de la sentencia apelada: el pronunciamiento que fija la cantidad destinada a pensión alimenticia y el pronunciamiento que desestima la concesión de pensión compensatoria a la esposa.

Sin embargo, en su escrito de interposición, se combate únicamente, en un único motivo, el pronunciamiento que fija la cantidad destinada a pensión alimenticia, por lo que el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria no es objeto de recurso, de donde será forzoso inferir que dicho pronunciamiento queda firme, al igual que el resto de los que contiene la sentencia, excepción hecha de la cantidad a fijar por alimentos que, conforme a la suplica del escrito de interposición del recurso, debe ser la única cuestión a debatir en esta alzada.

SEGUNDA.- El recurso se apoya en unos antecedentes incompletos y en un único motivo: el error en la apreciación de la prueba.

Para completar los antecedentes, voluntariamente omitidos por el apelante en lo que le perjudican, bastará transcribir lo que la sentencia considera probado, en relación con la única cuestión debatida en la apelación.

Dice la Sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo: “De la documental aportada resulta que …. (el subrayado final es nuestro).

TERCERA.- El único motivo del Recurso es, como señalábamos, el error en la apreciación de la prueba, que para el apelante resulta evidente, porque emplea el procedimiento condenable de no valorar la prueba en su conjunto, sino solo la de aquellos elementos que puedan apoyar sus intereses, olvidando, por supuesto, aquellos aspectos de la prueba que obra en autos que son contrarios a dichos intereses.

Frente a tan parcial postura, la sentencia apelada valora la prueba en su conjunto, obteniendo unas conclusiones que deben considerarse ajustadas a derecho. Es verdad que, si se analizan por separado muchos de los elementos de la prueba obrante en autos, dichas conclusiones pueden ser perjudiciales para alguna de las partes, pero son bastante mas perjudiciales para mi patrocinado, que para su esposa, toda vez que la sentencia olvida realidades que están probadas en el proceso y que, tal vez, debieran haber conducido a la Juzgadora a fijar una pensión por alimentos, muy inferior a la fijada en la medida tercera del fallo.

Así sucede, por ejemplo, con los documentos 3 a 19, unidos al escrito de contestación a la demanda, por los que se acredita que los gastos a los que tiene que hacer frente, obligatoriamente con motivo de su separación, ascienden a 1000 € mensuales, que constituyen el 50% de todos los ingresos que percibe ( hecho segundo de la contestación a la demanda), lo que motivó la propuesta de esta parte, que no ha sido acogida por la sentencia, de pagar una pensión máxima de alimentos de 800 € mensuales (el 40% de sus ingresos) como única manera de evitar el endeudamiento progresivo que ahora padece.

Lo mismo sucede con el pacto al que ambos cónyuges llegaron para separarse, que incluía la venta del domicilio familiar, pacto reconocido y probado en autos por Doña Contraria en su declaración en el proceso de medidas y en estos autos; e incumplido palmariamente por ella con el resultado de cercenar todas las posibilidades de mi mandante de poder adquirir un domicilio para sí (hecho segundo de la contestación a la demanda).

El olvido de estos elementos de prueba obrantes en los autos, justificaría, si seguimos la conducta del apelante, que esta representación; no solo se opusiera al recurso, sino que impugnara la sentencia por el mismo motivo por el que la ataca el apelante: el error en la apreciación de la prueba.

Sin embargo, tanto del conjunto de la Doctrina, como de la Jurisprudencia conocemos, que el Juzgador en su sentencia está obligado a valorar la prueba en su conjunto, aunque la valoración de la prueba del conjunto, de la resultante en autos, conduzca en ocasiones, a conclusiones contrarias a alguno de los elementos de prueba que forman dicho conjunto, razón por la que, a nuestro modo de ver, la impugnación de la sentencia en este caso, y por este motivo, estaría condenada al fracaso.

CUARTA.- Frente a esta realidad jurídico-procesal, son inútiles alegaciones como las que el apelante hace en su recurso, máxime, si además, tales alegaciones faltan tan manifiestamente a la verdad.

En efecto, decir que Doña Contraria no recibe cantidad alguna, en concepto de dividendos, retribución o salario por parte de nadie, es ir en contra, primero de la verdad, y segundo de la lógica.

Para comprobar la falta a la verdad:

a) basta ver las declaraciones de IRPF de Doña Contraria, en las que aparecen ingresos que no tienen nada que ver con la nomina que declara de 1.000 € al mes;

b) basta comprobar, a partir de la información del banco, unida a los autos, que en una de las cuentas de las que es titular.
c) basta ver sus declaraciones, prestadas en el proceso, en las que dice percibir ingresos como decoradora, sin expedir facturas, y por tanto de cuantía desconocida.

QUINTA.- No es cierto, finalmente, que mi patrocinado tenga ingresos, como se dice en el escrito de recurso, con absoluta ligereza de 10.000 € al mes.

La prueba documental acredita que los ingresos de D. Cliente son de 2000 € al mes, con los que tiene que hacer frente, no solo a los gastos a que la sentencia apelada le condena, sino a los gastos obligatorios que le supone el tener que vivir fuera de su domicilio.

SEXTA.- Consecuencia de todo lo anterior es, que las alegaciones que contiene el recurso, en defensa de su único motivo, son alegaciones, no solo contrarias a la prueba obrante en autos valorada en su conjunto, sino contrarias a la realidad probada en autos por documentos y declaraciones, que no cabe tergiversar con la sola finalidad de interponer un recurso de apelación.

Por el contrario, la Sentencia apelada, cuando valora la prueba obtiene un resultado que no es contrario a la realidad de los hechos, ya que es obvio que los ingresos fijos que la esposa declara, son inferiores a los que declara el marido y que la suma de ambos ingresos es inferior al nivel de gastos en que ha venido incurriendo la unidad familiar. Ello revela que se ha venido manteniendo con otros ingresos distintos de los declarados y desde luego superiores.

Y en este sentido, sin duda la esposa tiene unas posibilidades económicas superiores, porque son realmente fuera de serie, muy poco comunes; y en ocasiones tales posibilidades ha alcanzado al marido, cuando ha conseguido realizar actividades complementarias que le han permitido obtener otros ingresos, distintos de los fijos, que, cuando vivía en familia, podía destinar íntegramente a su esposa e hijos.

En la actualidad, dado que mi patrocinado tiene que hacer frente a gastos obligatorios para poder vivir por su cuenta, y atender a sus hijos, gastos que antes no existían, la decisión judicial le obliga a pagar por alimentos de sus hijos, más del 70% de sus ingresos fijos, sin tener, de otro lado, posibilidad alguna de disponer de su propio patrimonio, pues este viene constituido, únicamente, por el domicilio familiar cuyo uso se atribuye a la esposa.

A pesar de todo, ello no parece motivo suficiente para impugnar la sentencia, ya que, aun cuando mi patrocinado no va a tener otro remedio que endeudarse o duplicar su trabajo en busca de actividades complementarias, solo redundará en favor de sus hijos menores.

Por lo expuesto y porque la Sentencia se ajusta a Derecho en la valoración en su conjunto de la prueba, practicada en los autos, debe confirmarse en esta segunda instancia, imponiendo no obstante las costas de la alzada al apelante, por su evidente temeridad, al alzarse contra una sentencia mucho mejor que la que debería haber obtenido con su demanda, contraria a la manera amistosa de separación, que fue acordada por ambos cónyuges, cuando decidieron poner fin a su vida en común.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, con su copia, se sirva admitirlo y teniendo por cumplimentada en tiempo y forma la providencia citada en la cabecera; tenga por formulado ESCRITO DE OPOSICION AL RECURSO DE APELACION y por opuesta a esta parte al Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en estos autos; para previo el tramite oportuno, remitir a la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid todo lo actuado en orden a la resolución del recurso; y

SUPLICO A LA SALA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID que, en mérito a lo expuesto, y previo el tramite oportuno, dicte Sentencia desestimando el Recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Contraria confirmando la Sentencia de instancia en todas sus partes y condenando a la parte apelante, al pago de las costas de esta apelación.

Por ser de Justicia que pido en Madrid a 1 de Mayo de 2012.

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