AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 1

 Ante la Sala comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO

Que mediante el presente escrito, en la representación que ostento, cumplimento diligencia de ordenación de fecha 1/05/2.012, notificada en día 24 del mismo mes y año, y formalizo al amparo del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción DEMANDA DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO con apoyo en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

            Los que se derivan del expediente administrativo, remitido por el TEAR de Madrid a requerimiento de la Sala, a la que me honro en dirigirme, practicado con fecha 19/12/2.011, con registro de entrada en el TEAR de 28/01/2.011.

SEGUNDO.-

            Los que se derivan del nuevo expediente administrativo, remitido por el mismo Tribunal, que completan los del anterior, a requerimiento de la Sala, practicado con fecha 17/05/2.010, con registro de entrada en el TEAR de 31/05/2.010.

Este expediente que aparece foliado, hasta el folio número 2, incorpora el expediente sancionador remitido por la Agencia Tributaria y señalado con el número 4.

Son también hechos de la presente demanda, los que se derivan de dicho expediente sancionador que, infortunadamente, no está completo (faltan las alegaciones de mi representado a la propuesta de sanción) y además, está sin foliar, con la dificultad que ello entraña para la cita y referencia de los documentos.

A estos hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO I

COMPETENCIA.- Es competente en la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, conforme a lo dispuesto, tanto en la resolución recurrida de manera expresa, como en el artículo 10.1 d) la Ley de la Jurisdicción.

II

PROCEDIMIENTO.-  Deberán seguirse las normas contenidas en los artículos 45 a 69 de la Ley Reguladora, que regulan el recurso contencioso administrativo.

III

POSTULACIÓN.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Ley de la Jurisdicción, mi patrocinado interviene representado por Procurador habilitado con poder bastante y asistido por el Letrado del ICAM, Don José Martín García.

IV

LEGITIMACIÓN.- No cabe duda de la legitimación que ostenta mi patrocinado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Reguladora, en cuanto sancionado por la Administración Tributaria, autora del acto lesivo para sus intereses.

FONDO DEL ASUNTO.- Constituyen motivos del recurso contencioso administrativo, los siguientes:

            Primero: Nulidad del expediente sancionador y de la sanción impuesta. 

En el expediente administrativo remitido, figura, como hemos dicho, el expediente sancionador de la AEAT, delegación de Madrid, seguido en contra de mi representado.

Con independencia del desastre de dicho expediente, pues en su índice documental se relaciona como documento las alegaciones de mi mandante contra la propuesta de imposición de sanción, a pesar de que dicho escrito de alegaciones, fechado en 10  de febrero de 2.010, no ha sido incorporado al expediente, lo que de por sí debería suponer la nulidad del mismo, resulta que la inspección comenzó su actuación con la comunicación, que aparece sin foliar en el expediente, de fecha 10 de julio de 2.009, notificada a mi representado en día 1 del mismo mes y año.

El día 19 de julio de 2.009, mi mandante, tras haber conferido su representación, en documento de la misma fecha, compareció ante la inspección y aportó lo que le había sido solicitado. Así aparece en el expediente sancionador que, repetimos, sin foliar, ha sido unido al expediente administrativo.

El día 21 de septiembre de 2.009 , pasados ya más de tres meses, tuvo lugar la diligencia de constancia de hechos.

Y, por fin, el día 8 de diciembre  de 2.009 se acordó el inicio del procedimiento sancionador, sin que sea hasta el 14 de enero de 2.010, no obstante seguirse por tramitación abreviada, que se formulara la propuesta de imposición de sanción.

Es decir, desde que el procedimiento de comprobación e investigación concluyó, en este caso con  la comparecencia de 3 de julio de 2.009 (en la que se puso de manifiesto que las declaraciones – modelo 198 – de los años 2007  y 2008 no fueron presentadas en plazo), hasta que se inicia el procedimiento sancionador, el día 11 de noviembre de 2.010, transcurrieron tres meses y 8 días y, por lo tanto, el procedimiento sancionador, imperativamente, no podía ya haberse iniciado.

En efecto, en aquellas fechas (año 2.007) el procedimiento sancionador podía iniciarse en cualquier momento, desde la fecha de incoacción del acta y hasta trascurrido un mes desde la extensión de la misma en caso de conformidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2, en su relación con el artículo 60.2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos (RD 939/86 de 25 de abril).

Aunque esta fue una cuestión debatida, porque la instrucción de la AEAT número 1 del año 2.009 fijaba un plazo más largo, lo que era contrario al Reglamento, no hay duda de que el expediente sancionador debió iniciarse, como muy tarde, el día 1 de agosto de 2.012, para evitar que el incumplimiento del plazo provocara la nulidad de la sanción, conforme a la resolución del TEAC de 8 de febrero de 2.012.

Más recientemente, los artículos 81.6 de la LGT, en su redacción dada por la Ley 53/2.002, y el 209 de la vigente LGT (Ley 58/2.003 de 17 del 12), han zanjado la discusión, estableciendo que los procedimientos sancionadores que se incoen como consecuencia de un proceso de comprobación e investigación, no podrán iniciarse una vez transcurrido el plazo de tres meses desde que se hubiera notificado, en nuestro caso desde 15 de junio de 2.012 o, como mucho, desde 1 de julio de 2.012, fecha en la que se pone de manifiesto la infracción.

Es así que el expediente sancionador fue iniciado el día 1 de diciembre de 2.012, luego su no iniciación en tiempo provoca su nulidad con carácter imperativo y, por tanto, la de la sanción, lo que constituye el primer motivo de nuestro recurso.

Segundo: Infracción del principio de legalidad del derecho sancionador 

Es sobradamente conocido, pues constituye la base o raíz del procedimiento sancionador, que las infracciones han de estar tipificadas y las sanciones también y que, por lo tanto, a cada infracción tipificada ha de corresponder una sanción asimismo tipificada, de manera que no es dable aplicar una sanción, prevista para una determinada infracción, a otra infracción que, como tal, tiene que tener su sanción prevista, siendo forzoso aplicar precisamente esa y no otra de las tipificadas.

La violación de estas reglas elementales que, por obvias, nos dispensan de la citación de los preceptos que las establecen, conduce a la infracción del principio de legalidad del derecho sancionador, y tal es lo que ha ocurrido con el expediente sancionador, objeto de este recurso.

En el acta A, levantada el 2 de noviembre de 2.012, en la que se inicia el procedimiento sancionador y se declara procedente una sanción, acta que está incorporada al expediente, se dice que constituye infracción simple, la falta de presentación de declaraciones o la presentación de declaraciones falsas, incompletas o inexactas. 

Dicho ésto, el acta considera esta conducta como voluntaria y se aprecia, para mi mandante, el concurso de negligencia, cuando menos, para justificar de esta manera la procedencia de la sanción, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.1 de la LGT entonces aplicable, que era la Ley 230/63 de 28/12, modificada por la Ley 25/95 de 20 de julio.

O sea, la AEAT, en el acta de inicio del expediente considera que la infracción cometida por mi patrocinado es la infracción tipificada en el artículo 78. a) de la LGT, en la redacción dada a este precepto por la Ley 25/95.

Pues bien, dicha infracción tiene una sanción, como infracción simple, que es la tipificada en el artículo 83.1 de la LGT (redacción de la Ley 25/95). Esta sanción consiste en una multa del 1.000 a 150.000 pesetas (6,01€ a 901,58€) por cada declaración no presentada.

Mi patrocinado, según el acta, omitió presentar las declaraciones anuales de los ejercicios 2007 y 2008 de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios (impreso modelo 198) y así lo reconoce la propia Inspección. Por lo tanto, la sanción máxima procedente sería de 300.000 pesetas (1.803,04€) y así debió proponerse.

El expediente sancionador infringe el principio de legalidad, porque después de tipificar la conducta de mi patrocinado, como incursa en la infracción simple del artículo 78.1.a), aplicó la sanción tipificada en el artículo 83.2 de la LGT, sanción que corresponde, no a la infracción de la letra a) del artículo 78, sino a la infracción de la letra b) del mismo artículo.

En definitiva, se aplica a mi patrocinado una sanción que corresponde a quien incumple el deber de suministrar datos, informes o antecedentes con trascendencia tributaria, deducidos de sus relaciones profesionales con terceras personas, establecido en los artículos 111 y 112 de la LGT.

Es claro que mi mandante no es autor de esta conducta, primero porque la propia AEAT así lo reconoce, cuando inicia el expediente sancionador por la infracción del artículo 78.1.a); y segundo porque mi mandante jamás incumplió el deber de suministrar y entregar los datos; pudo retrasarse en hacerlo, e incluso cabe pensar que fue negligente por el retraso (nosotros tampoco lo admitimos, ya que el olvido fue involuntario y debido a circunstancias ajenas a la voluntad), pero lo que no cabe es entender que incumplió el deber de suministrar los datos, toda vez que si lo hubiera incumplido, nunca los habría aportado, y, sin duda, lo hizo en la diligencia de  8 de julio de 2.011

La violación del principio de legalidad es palmaria, en cuanto se aplica a una infracción simple, no la sanción tipificada para dicha infracción, sino la tipificada para otra infracción que mi patrocinado jamás pudo cometer.

Esta violación del principio de legalidad se produce por infringir, como lo hace el expediente sancionador, los artículos 78.1.a), y 83.1, y por aplicar indebidamente los artículos78.1.b) y 83.2, todos de la LGT.

La consecuencia de todo lo anterior es que el expediente sancionador es contrario a derecho y así se debe declarar, modificando la sanción impuesta y sustituyéndola por la máxima de 300.000 pesetas (1.803,04€), tipificada en el artículo 83.1 de LGT, en la redacción dada al mismo por la Ley 25/95 de 20 de julio.

Aplicando esta sanción máxima, de corrige además, otro de los errores en que incurre el expediente sancionador: la desproporción entre la conducta y la sanción, que en el caso que nos ocupa es verdaderamente escandalosa.

Piensesé que se sanciona con millones un olvido involuntario, corregido con ocasión de la inspección y después de un acta de conformidad. Si una conducta de esta índole, hay que sancionarla con millones de pesetas, asusta pensar la que debería corresponder a quien oculta los datos, no los suministra, se resiste a la actividad inspectora y obliga a la AEAT a buscar los datos por si misma.

La resolución del TEAR ni se da cuenta de este tipo de cuestiones de derecho. No es que no las tenga en cuenta, es que ni se fija en que existe una infracción tan clara del principio de legalidad, a pesar de que ha tenido a la vista el acuerdo de iniciación del expediente, en el que la conducta que se analiza es la correspondiente a la infracción de la letra a) del artículo 78, y la sanción que se aplica es la del número 2 del artículo 83, prevista para la conducta, tipificada como infracción en la letra b) de dicho artículo 78.

Pero claro, ¿qué se puede esperar de un Tribunal que, como fundamentos de su resolución, se limita a transcribir los artículos de la Ley, sin un solo razonamiento de por qué son aplicables a la conducta enjuiciada?

Tercera: Infracción del artículo 83.2 de la Ley General Tributaria

Ya hemos visto en el motivo anterior, que el artículo 83.2 de la LGT, en la redacción dada al mismo por la Ley 25/95 de 20 de julio, fue indebidamente aplicado en el expediente sancionador, por cuanto tipifica una sanción para una conducta que no fue en la que incurrió mi mandante, quien jamás incumplió el deber de entregar los datos que le fueron requeridos, sino que los entregó con retraso.

Pero no sólo se aplicó indebidamente, sino que fue infringido directamente por la AEAT, en su acuerdo de 8 de febrero de 2.012, por el que definitivamente se impuso a mi patrocinado una sanción de 30.687,68€.

Y fue infringido por violación, porque este precepto impone que si los datos requeridos no se refieren a una actividad empresarial o profesional del sujeto infractor, la cuantía total de la sanción impuesta no podrá exceder de 300.000 pesetas (1.803,04€).

El TEAR pasa en este asunto como sobre ascuas; en su fundamento quinto se limita a decir que “los datos requeridos sí se refieren a la actividad desarrollada por mi mandante en contra de lo alegado”.

Es decir, porque sí. Sin motivación alguna, porque le da la gana al funcionario de turno que ni siquiera quiso estudiar este argumento, aunque no fuera más que para denegarlo.

Al contrario que el TEAR, esta parte sí lo ha estudiado y entendemos que los datos exigidos en el impreso modelo 198, no son datos que se refieran a la actividad empresarial o profesional de mi patrocinado.

La profesión de mi representado es la de Notario. En la fecha del expediente sancionador era Corredor de Comercio colegiado.

En el ejercicio de su profesión, su actividad era la de mediador, y su negocio o empresa es cobrar las minutas devengadas por mediar, como consecuencia de las solicitudes hechas por terceros.

Los datos a que se refiere el modelo 198 son datos correspondientes a operaciones con terceros, es decir el número e importe de las operaciones hechas por terceros, en las que mi mandante hubiere mediado, con activos financieros y otros valores mobiliarios. El modelo 198 no se refiere a operación alguna, empresarial o profesional, propia del mediador.

La LGT, en el citado artículo 83, distingue perfectamente ambas actividades: por un lado, se exigen los datos deducidos de las relaciones profesionales con terceros, y por otro se exigen también los datos referidos a la actividad profesional propia del mediador.

Estos últimos no son los que exige el modelo 198 y, por tanto, su falta de declaración, sólo podría ser sancionada con la multa máxima de 300.000 pesetas, so pena de infringir el tan citado artículo 83.

En el expediente sancionador, se olvida esta importante diferencia y, en aras de sancionar lo más posible,  se confunde la obligación de informar de las operaciones con terceros, con la obligación de las operaciones propias.

En definitiva, la información que deben proporcionar los Corredores de Comercio, por imperativo de los artículos 111 y 112 de la LGT, la prevista en el modelo 198, no es una información referida a su propia actividad profesional y, consiguientemente, su omisión o falta de declaración, sólo se puede sancionar con el máximo a que se refiere el artículo 83 de 300.000 pesetas. No hacerlo así, supone la infracción del artículo 83.2 de la LGT, directamente violado por el expediente sancionador, al confundir unas y otras actividades, metiendo todas en un solo cajón desastre que le permita imponer la sanción más gravosa de las que la Ley prevé, a un a riesgo de no ajustarse a derecho.

Cuarto: Infracción del principio de jerarquía normativa, por violación del artículo 10 de la Ley General Tributaria

En la resolución del TEAR, esta alegación, hecha por mi mandante en vía administrativa, se resuelve señalando que el enjuiciamiento de la legalidad de las disposiciones generales, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

A tal efecto, sostenemos ante esta Jurisdicción, y ello es el cuarto motivo de nuestro recurso, que el acuerdo por el que se impone la sanción infringe el principio de jerarquía normativa, por violación del artículo 10 de la LGT, aplicable en el momento del acuerdo y del artículo 8.g) de la vigente LGT.

Dicho de otra forma, conociendo la AEAT a ciencia cierta, o debiendo conocer  que un Reglamento, el RD 1.930/98, hoy derogado, contiene un precepto, su artículo 15, que hace imposible la aplicación de la Ley en la medida de que no es posible aplicar la sanción que tipifica la Ley para la conducta enjuiciada, al amparo de dicho artículo 15 impone la sanción a mi patrocinado, aun sabiendo que la aplicación del Reglamento modifica la sanción tipificada en la Ley e infringe el principio de jerarquía normativa.

Veámoslo con un cierto detalle.

A

El artículo 83 de la LGT, en su redacción de la Ley 25/95, para sancionar la infracción tipificada en la letra b) del artículo 78, señala una cuantía de 1.000 pesetas a 200.000 pesetas por cada dato omitido y falseado, con unos límites cuantitativos, en cuanto a la sanción máxima.

Recordemos que en el expediente sancionador, la conducta en que se considera incurso a mi patrocinado es la tipificada a) del artículo 78, por lo que la sanción del artículo 83.2 nunca podría serle de aplicación.

Pero, con el necesario carácter cautelar, a meros efectos dialécticos, vamos a comprobar que, tampoco la sanción impuesta se ajusta a derecho, aunque la conducta seguida por mi mandante fuera la de la letra b) del citado artículo 78.

Descuidarse en remitir una relación de datos, aunque se presenten cuando te los piden, es para la AEAT una conducta más grave que la de quien sigue una actuación fraudulenta, pues a éste le castigan con una multa máxima de 1.000.000 de pesetas (6.010,12€, conforme al artículo 83.3 de la LGT) y a quien se descuida en mandar una relación y la manda más tarde, le sancionan con varios millones de pesetas.

Lo anterior es ya significativo de que la AEAT aplica mal la Ley, pero continuemos con el argumento iniciado.

B

El RD 1930/98, hoy derogado, en su artículo 15, concretándose al caso de que la sanción se imponga por cada dato omitido, que es lo que nos ocupa, recarga la misma, según que el atraso temporal sea mayor o menor, hasta duplicar o triplicar la sanción tipificada en la Ley.

De manera que, la sanción mínima de 1.000 pesetas, tipificada en la Ley no se puede aplicar nunca, porque un Reglamento, con jerarquía normativa inferior lo impide, porque un Reglamento, de hecho y de derecho, se permite, sin más, modificar la Ley y la sanción que en ella se tipifica.

En consecuencia, el acuerdo de imposición de la sanción, de fecha 28 de febrero de 2.001 y la resolución del TEAR que lo confirma sin analizar el problema, infringen el artículo 10 de la LGT que exige una disposición con rango legal (Ley formal en todo caso) para la modificación del régimen de sanciones, y también infringen el artículo 8.g) de la vigente Ley General Tributaria, que ordena en todo caso la regulación  por Ley y no por Reglamento del establecimiento y modificación de las sanciones tributarias.

Por consiguiente, y aun suponiendo que la infracción cometida por mi representado fuera la tipificada en la letra b) del artículo 78, que ya hemos visto que no, la sanción que sería procedente, partiendo de que la AEAT reconoce la sanción mínima de 1.000 pesetas por cada dato omitido, ascendería a 795.000 pesetas por el año 1.998 y 642.000 pesetas por el año 1.999, en total 1.437.000 pesetas (8.636,54€).

Todo lo demás es infringir el principio de jerarquía normativa, violando el artículo 10 de la LGT aplicable en aquel momento o el artículo 8.g) de la LGT vigente.

En su virtud, reiterando los argumentos que hicimos valer en la vía administrativa, señaladamente los que se refieren a la enorme desproporción de la sanción impuesta, con la infracción que se considera cometida.

SUPLICO A LA SALA que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, y teniendo por cumplimentada la providencia citada en cabecera, tenga por formalizada DEMANDA DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO número, sustanciar los autos por los tramites de los artículos 45 a 69 de la Ley Reguladora y previo el tramite oportuno, dicte sentencia por la que se estime el recurso interpuesto por incurrir la resolución recurrida y la sanción por ella confirmada en infracción del ordenamiento jurídico, declarando no conforme a derecho la sanción impuesta, anulándola y anulando el acto recurrido.

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