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Recurso contra TEAR y AEAT

AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 1

 Ante la Sala comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO

Que mediante el presente escrito, en la representación que ostento, cumplimento diligencia de ordenación de fecha 1/05/2.012, notificada en día 24 del mismo mes y año, y formalizo al amparo del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción DEMANDA DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO con apoyo en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

            Los que se derivan del expediente administrativo, remitido por el TEAR de Madrid a requerimiento de la Sala, a la que me honro en dirigirme, practicado con fecha 19/12/2.011, con registro de entrada en el TEAR de 28/01/2.011.

SEGUNDO.-

            Los que se derivan del nuevo expediente administrativo, remitido por el mismo Tribunal, que completan los del anterior, a requerimiento de la Sala, practicado con fecha 17/05/2.010, con registro de entrada en el TEAR de 31/05/2.010.

Este expediente que aparece foliado, hasta el folio número 2, incorpora el expediente sancionador remitido por la Agencia Tributaria y señalado con el número 4.

Son también hechos de la presente demanda, los que se derivan de dicho expediente sancionador que, infortunadamente, no está completo (faltan las alegaciones de mi representado a la propuesta de sanción) y además, está sin foliar, con la dificultad que ello entraña para la cita y referencia de los documentos.

A estos hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO I

COMPETENCIA.- Es competente en la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, conforme a lo dispuesto, tanto en la resolución recurrida de manera expresa, como en el artículo 10.1 d) la Ley de la Jurisdicción.

II

PROCEDIMIENTO.-  Deberán seguirse las normas contenidas en los artículos 45 a 69 de la Ley Reguladora, que regulan el recurso contencioso administrativo.

III

POSTULACIÓN.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Ley de la Jurisdicción, mi patrocinado interviene representado por Procurador habilitado con poder bastante y asistido por el Letrado del ICAM, Don José Martín García.

IV

LEGITIMACIÓN.- No cabe duda de la legitimación que ostenta mi patrocinado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Reguladora, en cuanto sancionado por la Administración Tributaria, autora del acto lesivo para sus intereses.

FONDO DEL ASUNTO.- Constituyen motivos del recurso contencioso administrativo, los siguientes:

            Primero: Nulidad del expediente sancionador y de la sanción impuesta. 

En el expediente administrativo remitido, figura, como hemos dicho, el expediente sancionador de la AEAT, delegación de Madrid, seguido en contra de mi representado.

Con independencia del desastre de dicho expediente, pues en su índice documental se relaciona como documento las alegaciones de mi mandante contra la propuesta de imposición de sanción, a pesar de que dicho escrito de alegaciones, fechado en 10  de febrero de 2.010, no ha sido incorporado al expediente, lo que de por sí debería suponer la nulidad del mismo, resulta que la inspección comenzó su actuación con la comunicación, que aparece sin foliar en el expediente, de fecha 10 de julio de 2.009, notificada a mi representado en día 1 del mismo mes y año.

El día 19 de julio de 2.009, mi mandante, tras haber conferido su representación, en documento de la misma fecha, compareció ante la inspección y aportó lo que le había sido solicitado. Así aparece en el expediente sancionador que, repetimos, sin foliar, ha sido unido al expediente administrativo.

El día 21 de septiembre de 2.009 , pasados ya más de tres meses, tuvo lugar la diligencia de constancia de hechos.

Y, por fin, el día 8 de diciembre  de 2.009 se acordó el inicio del procedimiento sancionador, sin que sea hasta el 14 de enero de 2.010, no obstante seguirse por tramitación abreviada, que se formulara la propuesta de imposición de sanción.

Es decir, desde que el procedimiento de comprobación e investigación concluyó, en este caso con  la comparecencia de 3 de julio de 2.009 (en la que se puso de manifiesto que las declaraciones – modelo 198 – de los años 2007  y 2008 no fueron presentadas en plazo), hasta que se inicia el procedimiento sancionador, el día 11 de noviembre de 2.010, transcurrieron tres meses y 8 días y, por lo tanto, el procedimiento sancionador, imperativamente, no podía ya haberse iniciado.

En efecto, en aquellas fechas (año 2.007) el procedimiento sancionador podía iniciarse en cualquier momento, desde la fecha de incoacción del acta y hasta trascurrido un mes desde la extensión de la misma en caso de conformidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2, en su relación con el artículo 60.2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos (RD 939/86 de 25 de abril).

Aunque esta fue una cuestión debatida, porque la instrucción de la AEAT número 1 del año 2.009 fijaba un plazo más largo, lo que era contrario al Reglamento, no hay duda de que el expediente sancionador debió iniciarse, como muy tarde, el día 1 de agosto de 2.012, para evitar que el incumplimiento del plazo provocara la nulidad de la sanción, conforme a la resolución del TEAC de 8 de febrero de 2.012.

Más recientemente, los artículos 81.6 de la LGT, en su redacción dada por la Ley 53/2.002, y el 209 de la vigente LGT (Ley 58/2.003 de 17 del 12), han zanjado la discusión, estableciendo que los procedimientos sancionadores que se incoen como consecuencia de un proceso de comprobación e investigación, no podrán iniciarse una vez transcurrido el plazo de tres meses desde que se hubiera notificado, en nuestro caso desde 15 de junio de 2.012 o, como mucho, desde 1 de julio de 2.012, fecha en la que se pone de manifiesto la infracción.

Es así que el expediente sancionador fue iniciado el día 1 de diciembre de 2.012, luego su no iniciación en tiempo provoca su nulidad con carácter imperativo y, por tanto, la de la sanción, lo que constituye el primer motivo de nuestro recurso.

Segundo: Infracción del principio de legalidad del derecho sancionador 

Es sobradamente conocido, pues constituye la base o raíz del procedimiento sancionador, que las infracciones han de estar tipificadas y las sanciones también y que, por lo tanto, a cada infracción tipificada ha de corresponder una sanción asimismo tipificada, de manera que no es dable aplicar una sanción, prevista para una determinada infracción, a otra infracción que, como tal, tiene que tener su sanción prevista, siendo forzoso aplicar precisamente esa y no otra de las tipificadas.

La violación de estas reglas elementales que, por obvias, nos dispensan de la citación de los preceptos que las establecen, conduce a la infracción del principio de legalidad del derecho sancionador, y tal es lo que ha ocurrido con el expediente sancionador, objeto de este recurso.

En el acta A, levantada el 2 de noviembre de 2.012, en la que se inicia el procedimiento sancionador y se declara procedente una sanción, acta que está incorporada al expediente, se dice que constituye infracción simple, la falta de presentación de declaraciones o la presentación de declaraciones falsas, incompletas o inexactas. 

Dicho ésto, el acta considera esta conducta como voluntaria y se aprecia, para mi mandante, el concurso de negligencia, cuando menos, para justificar de esta manera la procedencia de la sanción, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.1 de la LGT entonces aplicable, que era la Ley 230/63 de 28/12, modificada por la Ley 25/95 de 20 de julio.

O sea, la AEAT, en el acta de inicio del expediente considera que la infracción cometida por mi patrocinado es la infracción tipificada en el artículo 78. a) de la LGT, en la redacción dada a este precepto por la Ley 25/95.

Pues bien, dicha infracción tiene una sanción, como infracción simple, que es la tipificada en el artículo 83.1 de la LGT (redacción de la Ley 25/95). Esta sanción consiste en una multa del 1.000 a 150.000 pesetas (6,01€ a 901,58€) por cada declaración no presentada.

Mi patrocinado, según el acta, omitió presentar las declaraciones anuales de los ejercicios 2007 y 2008 de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios (impreso modelo 198) y así lo reconoce la propia Inspección. Por lo tanto, la sanción máxima procedente sería de 300.000 pesetas (1.803,04€) y así debió proponerse.

El expediente sancionador infringe el principio de legalidad, porque después de tipificar la conducta de mi patrocinado, como incursa en la infracción simple del artículo 78.1.a), aplicó la sanción tipificada en el artículo 83.2 de la LGT, sanción que corresponde, no a la infracción de la letra a) del artículo 78, sino a la infracción de la letra b) del mismo artículo.

En definitiva, se aplica a mi patrocinado una sanción que corresponde a quien incumple el deber de suministrar datos, informes o antecedentes con trascendencia tributaria, deducidos de sus relaciones profesionales con terceras personas, establecido en los artículos 111 y 112 de la LGT.

Es claro que mi mandante no es autor de esta conducta, primero porque la propia AEAT así lo reconoce, cuando inicia el expediente sancionador por la infracción del artículo 78.1.a); y segundo porque mi mandante jamás incumplió el deber de suministrar y entregar los datos; pudo retrasarse en hacerlo, e incluso cabe pensar que fue negligente por el retraso (nosotros tampoco lo admitimos, ya que el olvido fue involuntario y debido a circunstancias ajenas a la voluntad), pero lo que no cabe es entender que incumplió el deber de suministrar los datos, toda vez que si lo hubiera incumplido, nunca los habría aportado, y, sin duda, lo hizo en la diligencia de  8 de julio de 2.011

La violación del principio de legalidad es palmaria, en cuanto se aplica a una infracción simple, no la sanción tipificada para dicha infracción, sino la tipificada para otra infracción que mi patrocinado jamás pudo cometer.

Esta violación del principio de legalidad se produce por infringir, como lo hace el expediente sancionador, los artículos 78.1.a), y 83.1, y por aplicar indebidamente los artículos78.1.b) y 83.2, todos de la LGT.

La consecuencia de todo lo anterior es que el expediente sancionador es contrario a derecho y así se debe declarar, modificando la sanción impuesta y sustituyéndola por la máxima de 300.000 pesetas (1.803,04€), tipificada en el artículo 83.1 de LGT, en la redacción dada al mismo por la Ley 25/95 de 20 de julio.

Aplicando esta sanción máxima, de corrige además, otro de los errores en que incurre el expediente sancionador: la desproporción entre la conducta y la sanción, que en el caso que nos ocupa es verdaderamente escandalosa.

Piensesé que se sanciona con millones un olvido involuntario, corregido con ocasión de la inspección y después de un acta de conformidad. Si una conducta de esta índole, hay que sancionarla con millones de pesetas, asusta pensar la que debería corresponder a quien oculta los datos, no los suministra, se resiste a la actividad inspectora y obliga a la AEAT a buscar los datos por si misma.

La resolución del TEAR ni se da cuenta de este tipo de cuestiones de derecho. No es que no las tenga en cuenta, es que ni se fija en que existe una infracción tan clara del principio de legalidad, a pesar de que ha tenido a la vista el acuerdo de iniciación del expediente, en el que la conducta que se analiza es la correspondiente a la infracción de la letra a) del artículo 78, y la sanción que se aplica es la del número 2 del artículo 83, prevista para la conducta, tipificada como infracción en la letra b) de dicho artículo 78.

Pero claro, ¿qué se puede esperar de un Tribunal que, como fundamentos de su resolución, se limita a transcribir los artículos de la Ley, sin un solo razonamiento de por qué son aplicables a la conducta enjuiciada?

Tercera: Infracción del artículo 83.2 de la Ley General Tributaria

Ya hemos visto en el motivo anterior, que el artículo 83.2 de la LGT, en la redacción dada al mismo por la Ley 25/95 de 20 de julio, fue indebidamente aplicado en el expediente sancionador, por cuanto tipifica una sanción para una conducta que no fue en la que incurrió mi mandante, quien jamás incumplió el deber de entregar los datos que le fueron requeridos, sino que los entregó con retraso.

Pero no sólo se aplicó indebidamente, sino que fue infringido directamente por la AEAT, en su acuerdo de 8 de febrero de 2.012, por el que definitivamente se impuso a mi patrocinado una sanción de 30.687,68€.

Y fue infringido por violación, porque este precepto impone que si los datos requeridos no se refieren a una actividad empresarial o profesional del sujeto infractor, la cuantía total de la sanción impuesta no podrá exceder de 300.000 pesetas (1.803,04€).

El TEAR pasa en este asunto como sobre ascuas; en su fundamento quinto se limita a decir que “los datos requeridos sí se refieren a la actividad desarrollada por mi mandante en contra de lo alegado”.

Es decir, porque sí. Sin motivación alguna, porque le da la gana al funcionario de turno que ni siquiera quiso estudiar este argumento, aunque no fuera más que para denegarlo.

Al contrario que el TEAR, esta parte sí lo ha estudiado y entendemos que los datos exigidos en el impreso modelo 198, no son datos que se refieran a la actividad empresarial o profesional de mi patrocinado.

La profesión de mi representado es la de Notario. En la fecha del expediente sancionador era Corredor de Comercio colegiado.

En el ejercicio de su profesión, su actividad era la de mediador, y su negocio o empresa es cobrar las minutas devengadas por mediar, como consecuencia de las solicitudes hechas por terceros.

Los datos a que se refiere el modelo 198 son datos correspondientes a operaciones con terceros, es decir el número e importe de las operaciones hechas por terceros, en las que mi mandante hubiere mediado, con activos financieros y otros valores mobiliarios. El modelo 198 no se refiere a operación alguna, empresarial o profesional, propia del mediador.

La LGT, en el citado artículo 83, distingue perfectamente ambas actividades: por un lado, se exigen los datos deducidos de las relaciones profesionales con terceros, y por otro se exigen también los datos referidos a la actividad profesional propia del mediador.

Estos últimos no son los que exige el modelo 198 y, por tanto, su falta de declaración, sólo podría ser sancionada con la multa máxima de 300.000 pesetas, so pena de infringir el tan citado artículo 83.

En el expediente sancionador, se olvida esta importante diferencia y, en aras de sancionar lo más posible,  se confunde la obligación de informar de las operaciones con terceros, con la obligación de las operaciones propias.

En definitiva, la información que deben proporcionar los Corredores de Comercio, por imperativo de los artículos 111 y 112 de la LGT, la prevista en el modelo 198, no es una información referida a su propia actividad profesional y, consiguientemente, su omisión o falta de declaración, sólo se puede sancionar con el máximo a que se refiere el artículo 83 de 300.000 pesetas. No hacerlo así, supone la infracción del artículo 83.2 de la LGT, directamente violado por el expediente sancionador, al confundir unas y otras actividades, metiendo todas en un solo cajón desastre que le permita imponer la sanción más gravosa de las que la Ley prevé, a un a riesgo de no ajustarse a derecho.

Cuarto: Infracción del principio de jerarquía normativa, por violación del artículo 10 de la Ley General Tributaria

En la resolución del TEAR, esta alegación, hecha por mi mandante en vía administrativa, se resuelve señalando que el enjuiciamiento de la legalidad de las disposiciones generales, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

A tal efecto, sostenemos ante esta Jurisdicción, y ello es el cuarto motivo de nuestro recurso, que el acuerdo por el que se impone la sanción infringe el principio de jerarquía normativa, por violación del artículo 10 de la LGT, aplicable en el momento del acuerdo y del artículo 8.g) de la vigente LGT.

Dicho de otra forma, conociendo la AEAT a ciencia cierta, o debiendo conocer  que un Reglamento, el RD 1.930/98, hoy derogado, contiene un precepto, su artículo 15, que hace imposible la aplicación de la Ley en la medida de que no es posible aplicar la sanción que tipifica la Ley para la conducta enjuiciada, al amparo de dicho artículo 15 impone la sanción a mi patrocinado, aun sabiendo que la aplicación del Reglamento modifica la sanción tipificada en la Ley e infringe el principio de jerarquía normativa.

Veámoslo con un cierto detalle.

A

El artículo 83 de la LGT, en su redacción de la Ley 25/95, para sancionar la infracción tipificada en la letra b) del artículo 78, señala una cuantía de 1.000 pesetas a 200.000 pesetas por cada dato omitido y falseado, con unos límites cuantitativos, en cuanto a la sanción máxima.

Recordemos que en el expediente sancionador, la conducta en que se considera incurso a mi patrocinado es la tipificada a) del artículo 78, por lo que la sanción del artículo 83.2 nunca podría serle de aplicación.

Pero, con el necesario carácter cautelar, a meros efectos dialécticos, vamos a comprobar que, tampoco la sanción impuesta se ajusta a derecho, aunque la conducta seguida por mi mandante fuera la de la letra b) del citado artículo 78.

Descuidarse en remitir una relación de datos, aunque se presenten cuando te los piden, es para la AEAT una conducta más grave que la de quien sigue una actuación fraudulenta, pues a éste le castigan con una multa máxima de 1.000.000 de pesetas (6.010,12€, conforme al artículo 83.3 de la LGT) y a quien se descuida en mandar una relación y la manda más tarde, le sancionan con varios millones de pesetas.

Lo anterior es ya significativo de que la AEAT aplica mal la Ley, pero continuemos con el argumento iniciado.

B

El RD 1930/98, hoy derogado, en su artículo 15, concretándose al caso de que la sanción se imponga por cada dato omitido, que es lo que nos ocupa, recarga la misma, según que el atraso temporal sea mayor o menor, hasta duplicar o triplicar la sanción tipificada en la Ley.

De manera que, la sanción mínima de 1.000 pesetas, tipificada en la Ley no se puede aplicar nunca, porque un Reglamento, con jerarquía normativa inferior lo impide, porque un Reglamento, de hecho y de derecho, se permite, sin más, modificar la Ley y la sanción que en ella se tipifica.

En consecuencia, el acuerdo de imposición de la sanción, de fecha 28 de febrero de 2.001 y la resolución del TEAR que lo confirma sin analizar el problema, infringen el artículo 10 de la LGT que exige una disposición con rango legal (Ley formal en todo caso) para la modificación del régimen de sanciones, y también infringen el artículo 8.g) de la vigente Ley General Tributaria, que ordena en todo caso la regulación  por Ley y no por Reglamento del establecimiento y modificación de las sanciones tributarias.

Por consiguiente, y aun suponiendo que la infracción cometida por mi representado fuera la tipificada en la letra b) del artículo 78, que ya hemos visto que no, la sanción que sería procedente, partiendo de que la AEAT reconoce la sanción mínima de 1.000 pesetas por cada dato omitido, ascendería a 795.000 pesetas por el año 1.998 y 642.000 pesetas por el año 1.999, en total 1.437.000 pesetas (8.636,54€).

Todo lo demás es infringir el principio de jerarquía normativa, violando el artículo 10 de la LGT aplicable en aquel momento o el artículo 8.g) de la LGT vigente.

En su virtud, reiterando los argumentos que hicimos valer en la vía administrativa, señaladamente los que se refieren a la enorme desproporción de la sanción impuesta, con la infracción que se considera cometida.

SUPLICO A LA SALA que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, y teniendo por cumplimentada la providencia citada en cabecera, tenga por formalizada DEMANDA DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO número, sustanciar los autos por los tramites de los artículos 45 a 69 de la Ley Reguladora y previo el tramite oportuno, dicte sentencia por la que se estime el recurso interpuesto por incurrir la resolución recurrida y la sanción por ella confirmada en infracción del ordenamiento jurídico, declarando no conforme a derecho la sanción impuesta, anulándola y anulando el acto recurrido.

reformatio in peius

Si recurro la Sentencia  ¿me condenan a una pena mayor?

El empeoramiento de la pena como consecuencia de la interposición de un recurso para aquél que formuló la apelación, se denomina “reformatio in peius”
prohibición de la reformatio in peius

INTRODUCCIÓN

Uno de los principios consagrados en el sistema procesal español, es el de la doble instancia, ya que salvo aquellos supuestos expresamente excepcionados por la ley por regla general todo juicio puede pasar sucesivamente por el conocimiento de dos órganos judiciales. El sistema de recurso, desde antiguo, se fundamenta en la posibilidad de que los jueces y los tribunales puedan cometer errores, constituyéndose en un mecanismo que busca eliminar o corregir tal posibilidad de error, que se traduce en una sentencia injusta. Se han instaurado por tanto mecanismos, para que la persona que resulte perjudicada por una resolución judicial, pueda acudir, mediante el sistema de recursos a una instancia superior, generalmente compuesto de varios jueces, y establecido de manera previa por las leyes procesales.

La finalidad de la doble instancia no es otra que la obtención de sentencias más justas. Aunque la apelación no agota el sistema de doble instancia, surgen varias cuestiones acerca, tanto del ámbito y de los poderes del tribunal que deberá conocer y resolver el recurso interpuesto frente a la sentencia de primera instancia, como sus facultades, y sobre todo sus limitaciones.

La “reformatio in peius” no es sino la posibilidad, de que el apelante, o el recurrente pueda ver empeorada su situación por la resolución que se dicte al resolver el recurso, en relación a la que tenía cuando se dictó la resolución que se recurre. Tal situación, como principio general, está prohibida por el ordenamiento jurídico. En nuestro ordenamiento civil el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que: “la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el ‘recurso, y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado. No obstante, hemos de indicar, que el principio de la prohibición de la “reformatio in peius”, está muy estrechamente relacionada con otros principios procesales, en especial el de la doble instancia, el del principio dispositivo del procedimiento civil por las partes, el principio de congruencia, el de la cosa juzgada, así como la prohibición de la indefensión.

FACULTADES DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN

Tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano “ad quem”, permitiendo un nuevo examen completo de la cuestión Iitigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Esta amplia facultad revisora de los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo “está limitada por el principio prohibitivo de la reformatio in peius, quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes” (así viene declarando en sentencias ya antiguas el Tribunal Supremo de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994). Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que por serio, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.

Autor: José Francisco Lara Romero en enciclopedia jurídica La Ley

Recursos ante Europa

Recurso ante el Tribunal de Justicia Europeo

El Tribunal de Justicia es la institución de naturaleza jurisdiccional de la Unión Europea. recurso a Europa precios abogados ueComo las demás instituciones goza de una competencia de atribución, de manera que sólo tiene las competencias específicas que le atribuyen los Tratados (artículo 5 del Tratado de la Unión Europea).

A los solos efectos de sistematizarlos, a continuación se presentan separados en base a dos criterios: función del instrumento procesal y  finalidad.

  CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

Teniendo en cuenta la función de cada instrumento procesal. I. Instrumentos procesales que tienen como finalidad el control de la adecuación de la actividad de los Estados miembros y sus autoridades y órgano al Derecho comunitario En esta materia debe tenerse en cuenta que los Tribunales nacionales “son los jueces de derecho común” encargados de la aplicación del Derecho comunitario. Por eso las acciones ante el Tribunal  de Justicia se limitan a dos, una directa y otra indirecta:

a) El recurso por incumplimiento por obligaciones comunitarias que incumben a los Estados miembros.

Este recurso también puede ser  denominado por “ infracción  del Derecho comunitario de los Estados miembros”.  Es una acción directa reservada exclusivamente a la Comisión y a los Estados miembros y que pretende forzar  a éstos a que cumplan con alguna obligación comunitaria

b)  La cuestión prejudicial interpretativa del Derecho comunitario

Que puede plantear cualquier juez nacional  con motivo de un litigio que esté tratando y en la medida en que resulte necesario para su resolución (artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Esta vía prejudicial permite de forma indirecta con contrastar la conformidad con el Derecho comunitario de las normas, actos u omisiones de las autoridades nacionales’.

c)  Recurso de los funcionarios y agentes de la Unión Europea en materia de personal (artículo 270 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

II. Instrumentos procesales que tienen como finalidad el control de la adecuación al Derecho comunitario de la actividad de la Unión Europea, de las Instituciones y órganos de la Unión Europea

a)   Recurso de anulación contra las normas y actos de las instituciones y órganos de la Unión Europea, que permite al Tribunal declarar la nulidad de cualquiera de ellos (artículos 261 y siguientes, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

b)   Recurso por omisión de las instituciones u órganos de la Unión Europea, mediante el que el Tribunal puede declarar que la inactividad de dichos órganos o instituciones es contraria a  Derecho, forzando a que lleven a cabo su cumplimiento (artículos 265 y 266 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

c)  Recurso por responsabilidad extracontractual de la Unión Europea, en orden a  resarcir por los daños y perjuicios que hayan podido cometer las instituciones u órganos de la Unión, o los agentes, en el ejercicio de sus funciones.

d)  Acción para resolver litigios en virtud de cláusulas establecidas en contratos celebrados por la Unión Europea (artículo 272 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

e)   Cuestión prejudicial de apreciación de validez de una norma o acto comunitario que puede ser planteado por un Tribunal nacional en los mismos términos que las cuestiones prejudiciales interpretativas (artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

f) Requerimiento de dictamen vinculante del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad con el ordenamiento comunitario de un Tratado internacional que pretenda ser ratificado por la Unión Europea. El dictamen puede ser solicitado por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión. Si el dictamen es negativo, el tratado no podrá entrar en vigor a no ser que se modifique éste o que se revisen los tratados comunitarios para salvar la incompatibilidad (artículo 218.11 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que se corresponde con el artículo 300.6 del Tratado de la Comunidad Europea).

OPOSICIÓN A RECURSO DE REFORMA

OPOSICIÓN A RECURSO DE REFORMA CIVIL

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1  DE    MADRID 

DON  procurador de los Tribunales y de Don CLIENTE, representación que tengo acreditada en diligencias previas, procedimiento abreviado número 1/2013, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO 

Que mediante el presente escrito, cumplimento traslado concedido por providencia de 12-12-2.0012, notificada en día 16, para oponerme al recurso de reforma interpuesto por la representación de LA PARTE CONTRARIA y de Don  CONTRARIO, con apoyo en las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERA.-  Las diligencias previas a que se contraen estas actuaciones, fueron abiertas, como consecuencia de una denuncia, interpuesta por Don CONTRARIO en representación de  LA PARTE CONTRARIA. 

            Como, ajustadamente, señala el auto recurrido, ninguno de los dos denunciantes ha experimentado perjuicio alguno, con motivo de las actuaciones que se enjuician en estos autos. El señor CONTRARIO declara ante el Juzgado que no pagó por la compra de las participaciones de la mercantil CONTRARIA S.L.y que se limitó a firmar en el notario, lo que le pusieron delante, siguiendo las instrucciones del fallecido, Don y lo que es más importante, reiteradamente declara que  sabia que la sociedad no tenía bien alguno y quien estaba despatrimonializada, a pesar de lo cual, la adquirió “por resultar un negocio financiero que le interesaba”, lo que no deja de ser sorprendente, ya que si no tiene nada, no es fácil que pudiera suponer un negocio financiero. 

            Y en cuanto a DON CONTRARIO personalmente no dice haber experimentado perjuicio alguno, puesto que en su denuncia actúa en representación de MERCANTIL CONTRARIA, y aunque actúa por sí solo, aun cuando la representación de esta sociedad – según él mismo declara – la ostenta en forma mancomunada, dice contar con el consentimiento del SOCIO, quien no parece que entienda que la mercantil haya experimentado perjuicio alguno, toda vez que no figura como denunciante, ni dice en su declaración que la citada mercantil haya experimentado algún perjuicio.

            Y es que, el señor socio, ni siquiera participa en el accionariado de la mercantil contraria, por lo que difícilmente puede haber experimentado perjuicio alguno, con motivo de las operaciones que se llevaron a cabo y en las que él mismo participó, como declara, dirigido por el fallecido.  

            Por estos motivos, el auto recurrido sostiene, con toda razón, que el control y gestión de las sociedades, ambas constituidas por mi representado, estaba en manos del señor contrario y del otro señor contrario, pero, en modo alguno, en manos de los denunciantes.

SEGUNDA.- Sentado lo anterior, el recurso se articula en cinco motivos, los tres primeros se apoyan en la declaración de mí patrocinado, en la del denunciante señor CONTRARIO y en un repaso a los hechos que el recurrente considera delictivos. Y los dos últimos incluyen un avance de calificación y una invocación de los artículos 641.1 y 645 de la LECr, que, según el recurrente, apoyan procesalmente su pretensión de reforma del auto dictado. 

            Los tres primeros motivos adolecen de un denominador común: la Juzgadora no tiene razón y el recurrente sí la tiene. Es decir, parece que el auto recurrido ha olvidado la declaración del señor CONTRARIO, la del otro Señor Contrario y también los hechos relatados en el motivo tercero del recurso, y por eso el autor del recurso se los recuerda a la Juzgadora y los convierte en motivo de su recurso. 

            Para ello, no duda en variar las declaraciones, en incluso los hechos, en lo que le conviene, y tampoco en faltar a la verdad, introduciendo en las declaraciones prestadas, afirmaciones que nunca se produjeron. 

            Frente a técnica tan defectuosa, el auto recurrido demuestra, más que extensamente, que ha tomado en cuenta las declaraciones de los señores Martínez Contrarios, pero claro, unidas a los documentos que obran en la causa. Con ello el auto demuestra que las declaraciones no acreditan, mal que le pese al recurrente, que mi patrocinado haya incurrido en ilícito penal alguno, entre muchas otras cosas, porque sus actuaciones fueron comunes (y conocidas) con las seguidas por el denunciante señor abogado, asistiendo el señor Contrario como un auténtico hombre de paja, que firmaba y consentía en todo lo que le decían, con tal de participar de alguna manera (la verdad es que no se sabe cuál) en el negocio. 

            Y así,                                                                            A

            El auto no dice que el señor contrario se sirviera de un poder caducado, afirmación que se hace en el recurso, sino que sostiene que, registralmente, el administrador único era mi representado y los gestores que controlaban y gestionaban las sociedades, fueron siempre el señor Pérez y mi representado, y nunca los denunciantes, todo lo cual es exacto y viene confirmado, incluso por el señor Contrario en su declaración, cuando dice que, al comprar las participaciones de la sociedad, no cambió los órganos de administración. 

B

            En cuanto a la liquidación de la mercantil, el auto recurrido es sencillamente irreprochable. En primer lugar, demuestra que los dos denunciantes conocían la liquidación, a pesar de negarlo en sus declaraciones, a partir de la escritura de 10–9 -2.012 y en el caso del señor letrado, porque incluso envió a la notaría de Don Notario el balance de liquidación. En  segundo lugar, demuestra que la sociedad liquidada no tenía nada, porque así lo declaran los dos denunciantes, y no teniendo nada la liquidación es obligatoria, por imperativo del artículo 104 de la LSRL. En tercer lugar, conforme a la decisión común y obligada de liquidar la sociedad, el único que podía hacerlo era el señor Contrario, y por eso le fue pedido así, toda vez que, registralmente, era el administrador único y, extraregistralmente, seguía siendo administrador mancomunado con el señor letrado, quien según su propio hijo, que ha declarado en la causa, era el dueño de las fincas y por eso solicitó la colaboración del señor contrario. 

            En lo que se refiere a la escritura pública de 9-9-2.010 y el documento privado de 1-10-20012 que, mediante dicha escritura, se eleva a público, lejos de lo que dice el recurrente, que afirma en su recurso que es el verdadero título de propiedad de las fincas, el auto recurrido sostiene, con acierto, que ni siquiera hubo venta, toda vez que, faltando el precio no existe la compraventa, al margen de que, en la fecha de otorgamiento de la escritura, los propios denunciante declaran que la sociedad vendedora estaba despatrimonializada, situación, añadimos nosotros, en la que no parece fácil vender.

            En la misma línea y en contra de lo afirmado en el recurso, el auto recurrido aborda el tema de las deudas a favor de mí representado, deudas que son indiscutibles en cuanto debidamente documentadas. La primera, derivada de la escritura, de prenda sobre participaciones de la sociedad, que el denunciante señor abogado no podía desconocer, cuando dice que las compró; y la segunda, derivada del documento privado de 1-1-2012, otorgado por el propio señor Letrado, entre otros, en el que se reconoce adeudar el precio pagado,  por la compra de las participaciones de la sociedad. 

            La consecuencia que se deriva de todo lo anterior, es que el auto recurrido analiza con exhaustividad las declaraciones de mi patrocinado y del señor Abogado  y, por supuesto, las pruebas documentales aportadas, para concluir que, en las actividades que se consideran delictivas, intervinieron tanto los denunciantes como mi representado, buscando cada uno sus intereses, entre los que aparecen más claros los de mi patrocinado que ostentaba indudable derechos que tenían que serle satisfechos, y más oscuros los de los denunciantes, que jamás desembolsaron nada y , no obstante, pretenden beneficiarse de la actividades llevadas a cabo conjuntamente. 

            Es patente que las actuaciones conjuntas de los denunciantes desvirtúan los hechos denunciados que se quieren imputar a mi representado, y hacen imposible que se puedan justificar las imputaciones penales que aparecen en las denuncias formuladas, lo que mantiene, de forma ajustada a derecho, la decisión del auto recurrido. 

TERCERA.-  En el recurso interpuesto, se falta voluntariamente a la verdad, cuando, en el que denomina motivo segundo, se alude a la declaración del denunciante señor Contrario. 

            El señor declaró que no sabía lo que pagó, ni si pagó, por la compra de las participaciones de la mercantil, y añadió que la sociedad no tenía bien alguno y que había que respetar un documento privado anterior. Sin duda se refería, tanto a la escritura de prenda, salvo que el señor Letrado se la hubiera ocultado, como a los documentos, lo que indica que conocía las deudas y los derechos de crédito, a favor de mi patrocinado, a que hace referencia el auto recurrido. 

            El señor Contrario falta a la verdad, cuando dice que asumió la administración de la mercantil. En la declaración, Su Señoría le demostró que quien administraba esta sociedad era el señor Abogado y no él, ante lo que el señor Contrario adujo que no sabía nada y que fue llevado a la notaría  para firmar.           

            Y finalmente, el señor Contrario reconoció, aun implícitamente, que la mercantil estaba en liquidación, por dos motivos, el primero porque afirmó repetidamente que la sociedad no tenía nada, lo que es casa obligatoria de liquidación, y el segundo, porque en la escritura de 9-9-2012, en la que comparece él mismo, se refleja que la sociedad estaba en liquidación, de todo lo cual cabe inferir que conoció el acuerdo de liquidación cuando fue adoptado. 

            Acudir a esta declaración y hacerla motivo del recurso, no es más que un ejercicio de tenacidad, condenado al fracaso, porque las cosas son como son y no como se quiere que sean. El auto recurrido, de manera escrupulosa, analiza la actuación de este denunciante, en todo momento conjunta con el otro y mi patrocinado, y con quien dirigió a todos ellos que fue el fallecido. 

CUARTA.- En el tercer motivo del recurso, el recurrente reitera los hechos que constituyen, en su criterio, prueba de la comisión de los delitos, por los que se formularon las denuncias. 

            Toda vez que el auto recurrido tiene en cuenta estos hechos, aunque los valora de manera distinta, y razona debidamente por qué no cabe considerarlos constitutivos de delito, en aras de inútiles repeticiones, nos remitimos a la alegación segunda anterior de este escrito, resaltando (como única reiteración) que en la declaración del Letrado figura que el balance de liquidación de la sociedad fue remitido desde sus oficinas a la notaría de Don Notario, para el otorgamiento de la oportuna escritura, lo que es revelador de que los denunciantes conocían sobradamente la liquidación de la mercantil que, previamente, se había programado. 

QUINTA.-  En el cuarto motivo del recurso, se invoca el engaño del que los denunciantes dicen haber sido objeto. 

            Nada más lejos de la realidad. El auto recurrido razona, en extenso, que no puede haber habido engaño, desde el momento que los propios denunciantes y mi representado actuaron de conformidad, con acciones varias, pactos diversos y otorgamiento de varios documentos, que demuestran que todos actuaron de común acuerdo, dirigidos por un tercero hoy fallecido, y en orden a recuperar unas fincas que eran propiedad de Don Manuel, que también ha declarado en la causa, y que fueron aportadas, por este último, para intentar liberarlas de importantes cargas que pesaban sobre ellas.

            Obviamente, este actuar conjunto excluye cualquier tipo de actividad delictiva de las que se imputan a mi patrocinado, por lo que las cuestiones que se puedan derivar de los pactos, de las liquidaciones prometidas, o de las compensaciones entre quienes actuaron, deben dilucidarse en la vía civil, a través de los procedimientos que sean oportunos.

SEXTA.-  El artículo 641 de la LECr impone el sobreseimiento provisional de las diligencias practicadas, cuando no resulte justificada la perpetración del delito, que es exactamente lo que ocurre en este caso, en el que la conducta que se imputa a mi patrocinado fue conocida, consentida, compartida y aun dirigida por todos los que actuaron, entre los que se encuentran los denunciantes. 

            Por todo ello, el auto recurrido se ajusta a derecho y debe ser confirmado, desestimando el recurso de reforma interpuesto. 

            La invocación que se hace del artículo 645 de la LECr no puede constituir motivo para la estimación de la reforma, ya que, aun cuando exista acusación particular que sostenga la acción, el Instructor deberá acordar el sobreseimiento, cuando el hecho no sea constitutivo de delito, que es lo que sucede en el caso de autos, en el que, desde el inicio, se intenta incriminar conductas civiles en las que han participado los mismos que denuncian. 

        En su virtud 

            SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, con su copia, se sirva admitirlo, y teniendo por evacuado el traslado conferido, tenga a esta representación por opuesta al recurso de reforma interpuesto contra el auto de 10 de enero de 2.013, para, previo el tramite oportuno, desestimar el recurso y confirmar el auto recurrido.

Oposición a Casación

Escrito de oposición a  Recurso de Casación presentado por la parte contraria.

Recurso  000/0000 

A LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO

recursos

DON PROCURADOR  de los Tribunales y de la compañía mercantil EMPRESA S.A., según tengo debidamente acreditado en el Recurso de casación de referencia, y bajo la dirección del Letrado José Martín García, ante esa Excelentísima Sala comparezco y como mejor en derecho proceda DIGO: 

 Que mediante el presente escrito y en la representación que ostento, vengo a evacuar el trámite concedido en Providencia de 6 de enero de 2012, notificada el mismo día, y en su virtud, y al expreso amparo de lo dispuesto en el ordinal segundo del art. 480 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, NOS OPONEMOS A LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN INSTADO DE CONTRARIO,  oposición que se fundamenta en las  siguientes:

 CAUSAS 

PRIMERA.-

         Desde el punto de vista procesal el recurso no puede prosperar puesto que adolece de defectuosa técnica casacional. En efecto, aun cuando se acusa infracción de normas aplicables, sin embargo debe advertirse que lo único que se pretende es revisar cuestiones relativas a la valoración de la prueba o questio factio, que no questio iure. 

         No puede pasarse por alto el hecho de que aun cuando el cauce procedimiental pudiera ser correcto, el recurrente lo único que intenta es revisar la valoración que la sentencia de instancia hace con respecto a las pruebas desarrolladas

          Dicho de otro modo, la CONTRAPARTE, solicita de esa Excelentísima Sala que valore de una forma radicalmente distinta a la que lo hace la Audiencia, el material probatorio obrante en autos, olvidándose que tales extremos pertenecen únicamente al Juzgador a quo.

          Pero es que en cualquier caso el sistema de recursos de la nueva Ley de Ritos, no es en absoluto coincidente con la distinción entre “infracción de Ley” y “quebrantamiento de las formas esenciales del juicio” establecido en la Ley del año 1881. Por ello el recurso de casación no puede contraerse al control de los “vicios in iudicando”, y el de los “vicios in procedendo” al recurso de casación por infracción procesal, toda vez que el ámbito jurídico material al que se circunscribe el primero, determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacia la esfera del segundo, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales. 

         Dicho de otro modo, los aspectos atenientes a distribución de la carga, reglas de las mismas, el juicio resultante de la aplicación de estas, valoración de prueba y principios que la rigen, así como toda pretensión relativa a que por la Sala vuelva a valorarse los distintos medios de prueba que sirvieron de razonamiento para dictar la sentencia, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección o incorrección, corresponde en exclusiva al recurso extraordinario por infracción procesal, dejando limitado el de casación, a una estricta función revisora del juicio jurídico.

          Este es el criterio sostenido por esa Excelentísima Sala en Autos referidos a recursos como el 1/20011, 2/2011, 3/2011, o 4/2011, así como a los Autos de fechas 2,3,5 de diciembre de 2011 y 2 y 3 de enero de 2012, así como el más reciente de 3 de julio de 2012.

          Consecuentemente con lo expuesto y como quiera que el motivo de casación, aunque con cauce acertado, trata de revisar cuestiones relativas a valoración de la prueba, a juicio de esta parte tendrían que haber sido motivos de un recurso de casación por infracción procesal, que no el recurso que pudiéramos denominar “ordinario”, por lo que debe ser inadmitido “ab initio”.

 SEGUNDA.-

Sin perjuicio de lo manifestado en el ordinal anterior, el recurso no respeta la base fáctica de la sentencia. Dicho de otro modo, pretende sustituir la valoración fáctica de la sentencia, por la suya propia haciendo supuesto de la cuestión.

 Como es bien sabido, la nueva Ley de Ritos configura el recurso de casación bajo la directriz del respeto a la base fáctica de la resolución que se recurre, puesto que está pensado para revisar única y exclusivamente el derecho aplicable, si bien ya la Ley de 1.881 rechazaba contundentemente que la casación fuera una tercera instancia.

 En conclusión, y dado que el recurso lo único que pretende es que se valore de nuevo el material probatorio obrante en autos, no puede superar el trámite de admisión. 

TERCERA.-

         Sentado que los tres primeros motivos de recurso adolecen de defectuosa técnica casacional, lo que impide proceder a su estudio, resta el último motivo, respecto del cual llamamos la atención de la Excelentísima Sala, puesto que lo que pretende es una especie de declaración de nulidad del contrato, pretensión esta última, que es absolutamente inadmisible en un recurso extraordinario como el de casación.

          En efecto, conforme queda de manifiesto en el ordinal primero la casación se articula como una vía procesal puramente jurídica, de revisión del juicio jurídico, por lo que cualquier otra cuestión le está vedada, debiendo articularse en su caso el de infracción procesal.

          Pero es que en cualquier caso no podemos pasar por alto la circunstancia de que se trata de un hecho nuevo, introducido ex novo ahora, en pleno recurso de casación, lo que deja a esta parte en la más absoluta indefensión. 

El tema no merece mayor comentario, puesto que es evidente que de prosperar la pretensión contenida en el motivo, se dejaría al recurrido en la más absoluta indefensión al no disponer de trámite alguno para articular sus alegatos de defensa, y sin perjuicio de que la Ley de Ritos no permite la introducción de hechos nuevos, y menos aún en un recurso como el de casación.

         Por todo lo anterior 

         SUPLICO A LA SALA que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, y de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del mismo, me tenga por evacuado en tiempo y forma procesales del trámite concedido y al amparo del art. 480.2, por opuesto a la admisión del recurso de casación, interesando se declare la inadmisión del mismo en méritos de lo expuesto, y todo ello por ser así de justicia que respetuosamente pido en Madrid a dos de diciembre de dos mil doce.

Recurso tenencia de drogas

Recurso en tenencia de sustancias estupefacientes. 

Más que un recurso eficaz, que no o fué, les presento éste intento que alguien realizó para que no le condenaran.

No fué estimado, porque nuestro ordenamiento, castiga la tenencia y es aquí donde el recurrente quería que se estimara que esta ley es inconstitucional.

El recurrente se declaró culpable de dos delitos de posesión de drogas
 El primero por su participación en la posesión de un total de 1,46 gramos de un polvo que contiene 0,85 gramos de cocaína dentro de 3 bolsas de plástico, encontradas en su vehículo
 
El segundo delito en el que está involucrado es por la tenencia de  1,05 gramos de resina de cannabis, 9,94 gramos de un sólido que contiene 5,51 gramos de cocaína y 0,25 gramos de un polvo que contiene 0,12 gramos de cocaína encontrados en su casa.

 La recurrente alegó en la apelación que el principio de latencia del riesgo por la que se considera que a partir de cierta cantidad de sustancia estupefaciente la intención es la de venderla, es inconstitucional, ya que imputa a una persona por un delito de posesión de un intento no probado, la predilección o propensión a cometer el delito más grave de tráfico en contra de la saludo pública.

Se alega, que en la Sentencia recurrida se  contraviene la presunción de inocencia consagrada en la Constitución

Su recurso fue desestimado por el TSJ sobre la cuestión de si en la  sentencia se debe tener en cuenta el riesgo de que las drogas peligrosas lleguen a las manos de terceras personas  y  cómo el tribunal debe abordar la cuestión de tal riesgo.

Para el recurrente es aceptable que el tribunal pueda tener en cuenta los factores de riesgo. Uno de esos factores aceptados, es que dejar las drogas en un lugar donde otras personas tengan acceso a ellos puede suponer un riesgo  y acepta que el consumo de drogas en un bar es un ilícito en si mismo, afirma, sin embargo, que no es permisible, deducir de esto el tráfico de sustancia estupefacientes.
Esto no es debido a que el riesgo es inexistente o irreal, pero, ya que, de hacerlo, se estaría castigando al poseedor por su “intención actual condicional” al tráfico de drogas.

La ley reconoce, lamentablemente esta característica de la conducta humana, ( ofreciendo una presunción probatoria en función del peso de la sustancia que iba a determinar la culpabilidad del infractor.
Tal presunción, siendo como lo fue la base para establecer la culpabilidad, e insostenible bajo la Carta de Derechos Humanos. Esto no quiere decir sin embargo que el juez cuando dicte sentencia, no se deba tener en cuenta esta característica y reconocer el daño potencial a la sociedad de que la posesión de grandes cantidades de drogas.

El recurrente alega “no hay delito conocido por la ley como” tráfico no probado de sustancias estupefacientes ” y ha añadido:

“El riesgo latente de peligro para el público fue considerable. Pero Dicho esto, el demandado  no debe ser condenado como si el delito  se hubiera consumado.
“… Una cosa es que un juez, al dictar sentencia, diciendo que él acepta que el acusado tenía drogas en su poder para su propio consumo, sino que tiene en cuenta el daño a la comunidad representada por la posesión de esa cantidad de drogas en el manos inestables de un adicto, incluso uno que los quiere para su propio consumo. Otra muy distinta es que un juez diga que no acepta que los acusados tenían la posesión de todos los medicamentos para su propio consumo y para él sentencia sobre esa base. Este último enfoque sólo sería admisible en una súplica a un cargo de tráfico “.
“La sentencia es un arte, y hacemos hincapié en que los puntos de partida y los grados de mejora para el factor de riesgo deben plegarse a las circunstancias de cada caso. Seguimos siendo de la opinión de que el punto de partida para la simple posesión de una cantidad de drogas peligrosas que un usuario de buena fe tendría normalmente en su poder debe estar en el rango de 12 a 18 meses, (y ese es el rango que se ha adoptado particularmente en los casos en el Distrito y el Tribunal Superior). Pero ese no es el ser y el fin del punto de partida adecuado. Se supone que los casos en que se considere necesario una pena de prisión en lugar de una medida de rehabilitación, y no pretende excluir a los magistrados de imponer condiciones menos favorables para cantidades muy pequeñas cuando las circunstancias lo justifiquen. Obviamente, la cantidad será el factor principal de gobierno que va a determinar dónde está el punto de partida será mentir. Si un delincuente es un delincuente reincidente se puede esperar que el punto de partida a ser mayor de lo que debería ser. La existencia del factor de riesgo y el grado de riesgo no es una cuestión de matemáticas en la que este tribunal debe proporcionar un arancel. Entre los factores obvios que deben tenerse en cuenta son si el delincuente está en el empleo, si los medicamentos se conservan en un lugar para que los demás tengan acceso, si el delincuente tiene condenas por tráfico, y por supuesto la cantidad de drogas. Las circunstancias de los riesgos deben ser evaluados. “

El Tribunal de Apelación sugirió un enfoque de tres pasos a la sentencia de un delincuente que es un usuario de buena fe y está condenado por la simple posesión de una droga peligrosa. Los tres pasos son:

“Paso 1: El juez deberá normalmente determinar un punto de partida de entre un año a dieciocho meses de prisión.

Paso 2: El punto de partida se incrementa o se ha mejorado para tener en cuenta el factor de riesgo latente con el fin de llegar a una condena total. Esto supone el riesgo para la sociedad de las drogas que son redistribuidas y encontrar su camino en otras manos, aparte de la del delincuente. El riesgo latente se determina a partir de todas las circunstancias de cada caso particular, incluyendo, por supuesto, la cantidad de droga poseída y de las circunstancias personales del delincuente.

Paso 3: La sentencia total se ajustó para tener en cuenta los factores atenuantes, como una declaración de culpabilidad “.

Estas autoridades muestran claramente una conciencia de que mientras que un tribunal de sentencia puede tener en cuenta el riesgo de que el fármaco va a caer en las manos de otros, el poseedor no debe ser condenado como si hubiera sido declarado culpable de tráfico.

No puede haber ninguna objeción a que un tribunal de sentencia teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes del caso para determinar si la posesión de las drogas que llevan a la convicción es tal que da lugar a un riesgo real de que algunas de esas drogas puede llegar a ser redistribuido y encontrar su camino en las manos de otros, aparte del delincuente de. Esto no quiere decir que la corte entonces atribuye al acusado la intención de tráfico de la droga, sino que simplemente refleja el hecho de que la cantidad y las circunstancias de su poder son tales como para representar un riesgo para la sociedad “.

Con todo respeto, estoy de acuerdo. La evaluación del riesgo de difusión depende de la elaboración de la inferencia correcta de las circunstancias de la posesión a lo establecido en la evidencia. Antes de que se dibuja tal inferencia, el tribunal sentenciador deberá asegurarse de que en todas las circunstancias del caso en particular, el riesgo de diseminación es real. El juez sentenciador es el más indicado para decidir si existe tal riesgo real. Muchas veces, es sólo una cuestión de sentido común.

(1) Si un juez es de mente para mejorar la sentencia sobre la base del riesgo de difusión, debe advertir a los abogados de los acusados, para que el acusado a impugnar la emisión, en su caso, la entrega de las pruebas;

(2) un juez no es condena por tráfico no probada, es decir, una intención real no probada de tráfico. “

Las autoridades discutieron anteriormente muestran que el enfoque de la corte para riesgo latente no de ninguna manera contraviene la presunción de inocencia, explicó:

No se trata de castigar a una persona por un delito que no ha cometido. No es una cuestión de castigarla por un crimen que puede cometer. Se trata de castigarlo por el delito que ha cometido, teniendo en cuenta las circunstancias de su comisión y los peligros para la sociedad que esas circunstancias crean”.

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